Sentencia SOCIAL Nº 2536/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación 639/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000639/2020
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente
Dª. María Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002536/2020
En el recurso de suplicación 000639/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000667/2018, seguidos sobre
Desistimiento Empresarial, Periodo de Prueba. Embarazada, a instancia de Dª. Fermina asistida por su Letrado
Juan Delgado Galindo, contra JUAN FORNES FORNES SA, asistida por su Letrado Pablo Cosín Granada y contra
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, asistido por su Letrado, y en los que es recurrente JUAN FORNES FORNES
SA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Doña Fermina , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , contra la mercantil JUAN FORNES FORNES S.A., con CIF A-03140456, y, en consecuencia, procede declarar como DESPIDO el desistimiento empresarial en período de prueba de 10 de agosto de 2018, y declarar el despido como 'NULO', con fecha de efectos el 10 de agosto de 2018, condenando a la empresa a readmitir de forma inmediata a la trabajadora en el mismo puesto y en las mismas condiciones laborales del momento del despido, y abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (10 de agosto de 2018) hasta la efectiva readmisión, a razón de un salario diario de 33,52 euros brutos diarios, con los descuentos y actualizaciones que legalmente procedan'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Fermina , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios profesionales para la empresa JUAN FORNES FORNES S.A., con CIF A-03140456, el 27 de junio de 2018 (fecha de antigüedad), haciéndolo en el centro de trabajo de la citada empresa en el término municipal de Jijona (Alicante), zona de la Sagrada Familia, en la modalidad de contrato de trabajo temporal (interinidad) con inicio el 27 de junio de 2018 y con la finalidad de cubrir baja por enfermedad del empleado Don Arcadio , en la categoría profesional de DEPENDIENTE DE SUPERMERCADO, en jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de Lunes a Viernes, ascendiendo su salario mensual a 1005,79 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras (33,52 euros brutos diarios), y pactándose un período de prueba de 45 días según el convenio colectivo aplicable, que lo fue el provincial de supermercados. Unos hechos todos ellos no controvertidos.

SEGUNDO.- La demandante estuvo de baja médica desde el 10 de agosto de 2018 por 'dolor abdominal'. Por medio de escrito de fecha 10 de agosto de 2018, la empresa le comunicó la rescisión de su contrato por no haber superado el período de prueba (folio 25).

TERCERO.- En fecha 4 de octubre de 2018 tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa.

CUARTO.- La parte demandante no ocupó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte JUAN FORNES FORNES SA. con la oposición de la parte Fermina Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 18 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa Juan Fornes Fornes S.A, al declararse nulo el despido de la trabajadora demandante Doña Fermina , con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se formula el primer y segundo motivo de recurso, en los que se solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia. En dichos motivos, se realizan las siguientes peticiones: 1º.- En primer lugar, con base en la comunicación de no superación del periodo de prueba (folio 54 autos) y acta de conciliación ante el SMAC (folio 6), se solicita la revisión del hecho probado tercero, para que su contenido quede redactado del siguiente modo: '

TERCERO.- En fecha 30 de agosto de 2018, se presentó demanda ante el S.M.A.C teniendo lugar el acto de conciliación administrativa sin avenencia el día 4 de octubre de 2018, y presentando la actora la demanda iniciadora del procedimiento judicial al día siguiente, 5 de octubre de 2018'.

La petición anterior ha de ser estimada, por desprenderse de los documentos indicados por la empresa y los obrantes en autos en lo que respecta a la fecha de presentación de la demanda, siendo relevante la modificación interesada por cuanto en el primer motivo de recurso se interesa la apreciación de la caducidad de la acción ejercitada por la Sra. Fermina .

2º.- En segundo lugar, se interesa la revisión del ordinal segundo para que se de una nueva redacción al mismo, con base en el documento número seis de autos (parte de baja) y que diga lo siguiente: '

SEGUNDO.- Por medio de escrito de fecha 10 de agosto de 2018, la empresa le comunicó la rescisión de su contrato, por no haber superado el periodo de prueba (folio 25). La demandante estuvo de baja médica desde el 10 de agosto de 2018 por 'dolor abdominal', según parte de baja emitido el día 13 de agosto de 2018'.

El párrafo que se pretende introducir se deriva del parte médico de baja emitido por el Servicio Público de Salud sin necesidad de llevar a cabo conjetura ni interpretación alguna, por lo que se admite la adición anterior.



TERCERO.- Ex art. 193 c) LRJS, se formula el tercer motivo de suplicación, denunciándose la infracción del art. 65.1 LRJS y del art. 103.1 del mismo Texto Legal, por cuanto que entiende la empresa que la acción de despido ejercitada por la Sra. Fermina estaba caducada.

Con cita de jurisprudencia de la Sala Cuarta que explica de forma pormenorizada la forma de cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido, así como de la dictada por el Alto Tribunal que ampara la apreciación de dicha caducidad, aunque dicha cuestión no se haya planteado por ninguna de las partes en el acto de juicio ni se haya resuelto por el Juez a quo, indica las fechas concretas de presentación de la demanda de conciliación ante el SMAC, fecha de celebración del mismo y la de interposición de la demanda rectora, concluyendo que la acción estaba caducada.

A la apreciación de la caducidad se opone frontalmente la trabajadora en su escrito de impugnación, pues entiende que tal cuestión no se planteó en ningún momento por la empresa en el acto de juicio y que no se ha producido ningún perjuicio para la mercantil recurrente, de manera que la actividad probatoria que desplegó en el acto de juicio, supuso el completo ejercicio de cuantos derechos le incumbían.

La cuestión que ahora se nos plantea, esto es, si es posible que esta Sala en suplicación pueda resolver sobre la caducidad de la acción de despido cuando no se planteó por ninguna de las partes en el juicio ni se apreció por el Juzgador a quo, ya ha sido abordada por la Sala Cuarta en su sentencia de 25-5- 2015, rcud. 2150/2014, dándose por el Alto Tribunal una respuesta positiva a la misma, siempre que se cumplan ciertos requisitos.

Se dice en la resolución lo siguiente: ' La censura jurídica se centra, sin mencionar expresamente el precepto, en la interpretación que haya de darse al art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en orden a si el tribunal de suplicación puede o no apreciar de oficio la excepción de caducidad de 20 días para impugnar los despidos, cuando tal excepción no fue alegada en la instancia y sí lo es por primera vez en el recurso de suplicación (...).

La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo que menciona la sentencia recurrida viene matizada actualmente por la propia Sala en la reciente sentencia de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 3772/11 ) - señalada para contraste - que, reiterando doctrina de la anterior de 4 de octubre de 2007 (Rcud. 5405/05), resume así la doctrina jurisprudencial a seguir en este caso: '1.- La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ...

en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

2.- Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

3.- Ahora bien, parece lógico entender que en aquellos temas o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales, difícilmente puede ser tomada en consideración la interdicción de la alegación de cuestiones nuevas en el recurso o recursos, salvo supuestos muy determinados y específicos ajenos al caso de que se trata en esta litis. Este criterio se basa en las siguientes razones: a).- Como se ha dicho poco más arriba, el rechazo de la formulación de cuestiones nuevas en el recurso, se funda en el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español. Ahora bien, si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.

b).- Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el Juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen; con lo cual, no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recuso constituya una cuestión nueva, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del Juez'.

Y a continuación matiza los supuestos en que debe aplicarse esta doctrina, del siguiente modo: 'a).- Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante.

Y este criterio es totalmente aplicable a aquellos casos en que, como aquí acontece, la empresa demandada alega la excepción de caducidad por vez primera en el recurso de suplicación; y así resulta que sólo puede formular válida y eficazmente tal alegación en el recurso, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda dicha caducidad. Si no aparece claramente esa constancia fáctica, tal alegación carece totalmente de efectividad y el Tribunal está obligado a desestimar tal pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia.

b).- En el caso de autos no se declaran probados hechos que justifiquen la existencia de la caducidad de la acción de despido de que tratamos, y por ello la Sala de lo Social de Málaga no podía, actuando conforme a derecho, ni apreciar de oficio tal caducidad, ni acoger favorablemente el motivo del recurso de suplicación en que la demandada Grufu SL alegó por vez primera esa excepción, tal como se desprende de lo expuesto en el apartado anterior.' En el supuesto analizado por la Sala Cuarta, la Sentencia de instancia no reflejaba la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, ni la fecha de interposición de la demanda, como ocurre en el caso que ahora analizamos. Pero el Alto Tribunal, con análisis de las actuaciones, concreta aquéllas y entra a conocer sobre la caducidad de la acción.

En nuestro caso, a través de la revisión fáctica, se introducen de forma clara las indicadas fechas, por lo que, siguiendo el criterio expresado por la Sala Cuarta, podremos entrar a valorar el motivo de revisión jurídica que se nos plantea.



CUARTO.- Continuado con el tercer motivo de recurso, dispone el art. 59.3 ET que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. Dicho plazo quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente. Dicho plazo de caducidad se reitera en el art. 103.1 LRJS.

En el supuesto que ahora se nos plantea, la Sra. Fermina interpuso demanda en reclamación por 'despido nulo' frente a la empresa Juan Fornes Fornes S.A. En la sentencia de instancia, con las modificaciones operadas tras la revisión fáctica, se constatan los siguientes hechos: 1.- La actora comenzó a prestar servicios para el empresario demandado desde el 27-6-18, en virtud de contrato de interinidad, para sustituir a otro trabajador de baja por enfermedad, con la categoría de dependienta de supermercado y salario de 1.005,79 euros al mes, pactándose un periodo de prueba de 45 días según el convenio colectivo aplicable.

2.- La demandante inició baja médica el 10-8-2018 por 'dolor abdominal', en virtud de parte de baja emitido el día 13-8-2018. Por escrito de 10-8-2018, la empresa le comunicó la rescisión de su contrato por no haber superado el periodo de prueba.

3.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 30-8-2018. El acto se celebró sin avenencia el 4-10-2018 y la demanda iniciadora de las actuaciones se interpuso el 5-10-2018.

Vistas las fechas anteriores, la Sala ha de estimar la caducidad de la acción ejercitada. Y ello por aplicación de la doctrina contenida en Sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2016, rcud. 3754/2015, que no desconoce esta Sala y que se apunta por la empresa en su recurso. En ella se dice lo siguiente: 'Tal como hemos reseñado en sentencias anteriores ( SSTS de 3 de junio de 2013, rec. 2301/2012; de 26 de mayo de 2015, rec. 1784/2014 y de 26 de enero de 2016, rec. 2227/2014 ) 'la conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitar ese requisito previo al proceso no es realmente un procedimiento administrativo incrustado en el laboral, o una especie de reclamación planteada ante un órgano administrativo, de perfiles y características típicamente administrativas en el sentido previsto en aquélla norma, la Ley 30/1992, y desde luego tampoco es algo en cierto modo independiente, como hemos dicho, del proceso laboral, sino que realmente se trata de una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite profundamente impregnado de principios y valores procesales de características propias. De hecho, el Órgano de conciliación que lleva a cabo esos actos de evitación del proceso, no actúa en ellos de manera típica o característica de las Administraciones Públicas, puesto que no puede producir resoluciones autónomas o tomar decisiones propias distintas de las que se derivan de su función, regulada y encaminada a la evitación del proceso laboral, o en caso de no avenencia, abrir la puesta al proceso una vez cumplido el trámite. Partiendo entonces las premisas anteriores podemos afirmar, como acertadamente hace la sentencia de contraste, que el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 ET para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente 'congelado' durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación....'.

Ocurre, sin embargo, que por ministerio de la ley la suspensión del cómputo de la caducidad tiene una duración limitada en el tiempo, sometida a dos diferentes parámetros, de tal manera que se tomará como referencia el que primero acontezca de los dos. Así, de acuerdo con el art. 65.1 LRJS el cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad. El primero constituye un plazo indeterminado, en la medida en que no es posible conocer a priori el día en que la conciliación será intentada, mientras que el segundo es un plazo absoluto e inamovible, pues este plazo de quince días no se ampliará ni siquiera en el caso de que la solicitud de conciliación requiera de subsanación, para lo que se le habrá concedido un plazo al solicitante que, de esta manera, se solapa con el de la suspensión de la caducidad de la acción. En ambos casos, no habrá de computarse en el plazo el mismo día de la presentación de la demanda. Este plazo de quince días hábiles desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin que ésta se haya celebrado, implica que el cómputo de la caducidad se reanuda a partir del siguiente día sin esperar a que se celebre el acto conciliatorio y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó'.

Aplicando la doctrina expuesta, si el acto extintivo de la relación laboral se produjo el 10-8-2018, desde dicha fecha hasta el 30-8-2018 transcurrieron 13 días hasta que se presentó la papeleta de conciliación, excluyéndose el día 15 de agosto que era festivo. Restaban por tanto 7 días del plazo de veinte para el ejercicio de la acción, máxime cuando el mes de agosto es hábil para la modalidad procesal de despido, ex art. 43.4 LRJS.

Desde dicha fecha, transcurrieron 15 días sin celebrarse el acto de conciliación, que tuvo lugar el 4-10-2018, por lo que a partir del día 21 de agosto, comenzaba de nuevo a correr el plazo de caducidad, al que restaban como dijimos, 7 días. Si ello es así, el plazo terminó el día 1 de octubre, pudiendo presentarse la demanda hasta las 15:00 horas del día 2. Teniendo en cuenta que el escrito rector se interpuso ante el Decanato de los Juzgados de Alicante el día 5 de octubre, al acción se encontraba caducada.

Por todo ello, con estimación del recurso de la empresa, procede declarar la caducidad de la acción de despido ejercitada, absolviendo a Juan Fornes Fornes S.A de todos los pedimentos de la demanda, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, ni del resto de los motivos aducidos por la empresa en su escrito de recurso.



QUINTO.- 1.- Procede la devolución de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, una vez que la presente sea firme, ex art. 204.1 y 4 LRJS.

2.- No procede la imposición de costas, al estimarse el recurso y no existir parte vencida ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de JUAN FORNES FORNES S.A.

frente a la sentencia dictada el 18 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, en autos número 667/2018 seguidos a instancia de DOÑA Fermina frente a la precitada recurrente y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y con revocación de la precitada resolución, y desestimación de la demanda en la instancia, declaramos caducada la acción de despido ejercitada, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos de la demanda.

Procede la devolución de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, una vez que la presente sea firme.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0639 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.