Sentencia Social Nº 2537/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5451/2010 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2010 0001975

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005451 /2010 // MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000621 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

Recurrente/s: Belarmino

Abogado/a:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005451/2010, formalizado por el letrado don Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de Dª Belarmino , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000621/2010, seguidos a instancia de Dª Belarmino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Belarmino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Octubre de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-La actora Dª. Belarmino , nacida el NUM000 -1956 figura afiliada a la S.S. don el n° NUM001 .- SEGUNDO.-En fecha 21-4-2010, solicito prestaciones de incapacidad permanente. Por Resolución de la D.P. del INSS de 29-4-2010, se declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total, con derecho al percibo de pensión en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 347,03.-€, con efectos económicos del 26-4-2010. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 4-5-2010.- TERCERO.-La actora acredita las siguientes cotizaciones: -Régimen General: 3917 días (del 15-9-71 al 23-1-20029) -R.E.E.H: 1606 días (del 1-12-2005 al 25-4-2010.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Belarmino , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Belarmino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de diciembre de 2010.

SEXTO:Por Auto de 10 de septiembre de 2013, y previa audiencia de las partes litigantes y del Ministerio Fiscal, esta Sala de lo Social presentó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quedando en suspenso las actuaciones hasta que el mismo dictara resolución.

SÉPTIMO:Por Sentencia de 14 de abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que tuvo entrada en la Oficina de Registros y Notificaciones de este Tribunal Superior de Justicia el 20 de abril de 2015, se declara que:

'1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa at Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del periodo de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica taL reducción.'

OCTAVO:Pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, e instruido de las mismas, se deliberó el asunto el 6 de mayo de 2015, tras lo cual quedó pendiente para Sentencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no cuestionados en el recurso de suplicación de la demandante, y de un examen completo del expediente administrativo, el supuesto de hecho contemplado en las presentes actuaciones judiciales se resume como sigue:

a) La demandante ha cotizado a la Seguridad Social de España desde el 15.9.1971 hasta el 25.4.2010, computándosele un total de 5.523 días, todos ellos a tiempo completo salvo los periodos comprendidos desde 1.9.1998 hasta 28.2.1999, desde 1.3.1999 hasta 23.3.2001 y desde 24.3.2001 hasta 23.1.2002, siendo en esos periodos 125 el coeficiente de parcialidad -según se deriva de la consulta del informe de cotización que obra en el folio 26 de las actuaciones-.

b) No se han acreditado cotizaciones desde 23.1.2002 hasta 31.11.2005.

c) Solicitó la demandante al Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión de incapacidad permanente, que le fue concedida en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual en resolución de 29.4.2010 -cuya copia obra en el folio 18 de las actuaciones-, con derecho a un porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 347,03 euros mensuales, que se ha calculado tomando como periodo de cálculo los 8 años anteriores a la fecha del hecho causante, es decir desde 3/2002 hasta 2/2010, y tomando para ese cálculo -según la hoja de cálculo de la base reguladora obrante en el folio 19 de las actuaciones- las bases mínimas de cotización vigentes para cada año desde 3/2002 hasta 11/2005 reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de las últimas cotizaciones anteriores a 3/2002 (como ese coeficiente es 125, se multiplicaron las referidas bases por 0,125 que es tanto como dividirlas entre 8).

d) La demandante impugnó en vía administrativa el cálculo de la base reguladora así realizado, solicitando que, de 3/2002 a 11/2005, se tomaran las bases mínimas de cotización vigentes para cada año en su cuantía íntegra (y no en la reducida con el referenciado coeficiente de parcialidad), lo que incrementa la base reguladora -según sus propios cálculos que no han sido cuestionados en sus términos aritméticos por la entidad gestora- a 763,76 euros -folios 20 y 21-.

e) El Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimó la reclamación en resolución de 4.6.2010 alegando que 'en el periodo de lagunas existe trabajo a tiempo parcial, por lo que la integración se llevará a cabo con la base mínima de cotización correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar ( artículo 7.2 RD 1131/2002 )' -véase la resolución denegatoria en el folio 22 de las actuaciones-.

f) La demandante presentó demanda judicial contra la anterior resolución administrativa, repartiéndose al Juzgado de lo Social 2 de Ourense, que, previos los trámites oportunos, dictó sentencia a 13.10.2010 donde se desestima la demanda y, en suma, se confirma la resolución administrativa denegatoria aplicando, para fundamentar esa desestimación, el artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002 y disposición adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.La trabajadora demandante, vencida en instancia, anunció recurso de suplicación y lo interpuso después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denunció la infracción del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente a calcular cubriendo las lagunas de cotización existentes en el arco temporal legalmente establecido para dicho cálculo con la base mínima de cotización vigente para los mayores de 18 años, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que ello es lo que se deriva de la aplicación literal del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentación que completa, al evacuar el trámite de audiencia en orden al planteamiento de cuestión prejudicial, alegando que otra solución supone la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo.

Ninguna de las partes codemandadas impugnó el recurso de suplicación, aunque sí se opusieron, al evacuar el correspondiente trámite de audiencia, a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Ministerio fiscal, al que se dio audiencia previa al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se mostró favorable a ello, citando al efecto la STJUE de 22.12.2012, Caso Elbal Moreno .

TERCERO.En el derecho español el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de contingencias comunes se realiza, según dispone el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social , dividiendo por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. Cuando en ese periodo aparecieran meses durante los cuales no hubiera obligación de cotizar, se establece un mecanismo corrector de cobertura de lagunas, que, atendiendo a la legislación vigente en la fecha del hecho causante, se realizaba a través de las bases mínimas de cotización de entre todas las existentes en cada momento.

Pero ese mecanismo corrector de cobertura de lagunas de cotización se realiza de manera diferente cuando se trata de trabajadores a tiempo parcial pues, de conformidad con la disposición adicional 7ª, número 1, regla 3ª, letra b), de la Ley General de la Seguridad Social , 'a efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término'. Norma legal desarrollada reglamentariamente en el artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , según el cual 'en relación con las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente, derivadas estas últimas de enfermedad común o de accidente no laboral, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar'. De este modo, la cobertura de lagunas de cotización se realiza con bases reducidas, y no con las bases íntegras.

Tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en sus resoluciones administrativas impugnadas judicialmente, como el Juzgado de lo Social, en la sentencia objeto de este recurso de suplicación, han aplicado estas normas especiales para el trabajo a tiempo parcial. Pero si esas normas no se adecuasen al derecho comunitario, la solución al litigio sería distinta. O sea que de la validez de las normas especiales para el trabajo a tiempo parcial depende la decisión que haya de darse al litigio, cumpliéndose así esa exigencia de planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cumplida esa exigencia, y como esta Sala tenía dudas en orden a la adecuación de esas normas al derecho comunitario, se planteó, después de dar trámite de audiencia a las partes y al Ministerio fiscal con los resultados que se han dejado expuestos en el anterior fundamento de derecho, en Auto de 10 de septiembre de 2013 cuestión prejudicial preguntando:

'Primera cuestión: ¿Es contraria al artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de Seguridad Social, una norma interna, como es la disposición adicional 7ª, número 1, regla 3ª, letra b), de la Ley General de la Seguridad Social de España, que afecta mayoritariamente a un colectivo femenino y según la cual la cobertura de las lagunas de cotización existentes dentro del periodo de cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se realiza tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo anterior a la laguna de cotización, mientras que, si es a tiempo completo, no hay reducción?'

'Segunda cuestión: ¿Es contraria a la cláusula 5ª, apartado 1, letra a), de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, una norma interna, como es la disposición adicional 7ª, número 1, regla 3ª, letra b), de la Ley General de la Seguridad Social de España, que afecta mayoritariamente a un colectivo femenino y según la cual la cobertura de las lagunas de cotización existentes dentro del periodo de cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se realiza tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo anterior a la laguna de cotización, mientras que, si es a tiempo completo, no hay reducción?'

CUARTO.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), en Sentencia de 14 de abril de 2015, C-527/13 , respondió - separándose de las conclusiones emitidas por el Abogado General- en los siguientes términos:

'(1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción'.

'(2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción'.

QUINTO.A la vista de esta contestación y considerando -como ut supra hemos señalado- que de la adecuación al derecho comunitario de la disposición adicional 7ª, número 1, regla 3ª, letra b), de la Ley General de la Seguridad Social , y del artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , dependía el fallo de esta nuestra Sentencia, la única conclusión acorde es desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia, pues en ella se aplicaban esas citadas normas que ha validado el Tribunal de Justicia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Belarmino contra la Sentencia de 13 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.