Sentencia SOCIAL Nº 2538/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2356/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2356/17 (A) Sentencia nº 2538/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS SRES. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2538/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº
Dos de Huelva, en sus autos núm 1278/2014, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Abel contra Ence Energía y Celulosa, S.A., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2016 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I .- Ence Energía y Celulosa (en adelante, ENCE) es una sociedad anónim que se constituyó en 1968, siendo su objeto social: a) la fabricación de pastas celulósicas y derivados de éstas, obtención de productos y elementos necesarios para aquéllas y aprovechamiento de los subproductos resultantes de ambas; b) la producción por cualquier medio, venta y utilización de energía eléctrica, así como de otras fuentes de energía, y de las materias o energías primarias necesarias para su generación, de acuerdo con las posibilidades previstas en la legislación vigente; y su comercialización, compraventa y suministro, bajo cualquiera de las modalidades permitidas por la ley; c) el cultivo, explotación y aprovechamiento de bosques y masas forestales, trabajos de forestación, y realización de trabajos y servicios especializados de tipo forestal. La preparación y transformación de productos forestales. El aprovechamiento y explotación mercantil y comercialización en todos los órdenes de los productos forestales (incluyendo biomasa y cultivos energéticos forestales), sus derivados y subproductos. Estudios y proyectos forestales; d) el proyecto, promoción, desarrollo, construcción, operación y mantenimiento, de las instalaciones a que se refiere los apartados a), b) y c) anteriores.

Su domicilio social radica en el Paseo de la Castellana, nº 35 de Madrid.

La actividad principal de la Sociedad es la producción de pasta BEKP (Bleached Eucalyptus Kraft Pulp) con calidades de blanqueo ECF (libre de cloro elemental) y TCF(totalmente libre de cloro) a partir de madera de eucalipto.

Para llevar a cabo esta actividad, la Sociedad disponía, hasta el tercer trimestre de 2014, de 2 fábricas ubicadas en España, en Pontevedra y Huelva.

Adicionalmente la Sociedad actúa como comisionista en la venta de pasta de celulosa que se produce en la fábrica ubicada en Navia (Asturias) y que es gestionada por su filial Celulosa de Asturias S.A.. La capacidad nominal conjunta de las tres fábricas es de, aproximadamente, 1.350.000 toneladas anuales.

II.- D. Abel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada como oficial 3ª- 1ª, Nivel E, en el centro de operaciones en ENCE en Huelva dedicada a la fabricación de pasta de papel situada en San Juan del Puerto. La relación laboral se formalizó por escrito por virtud de contrato temporal suscrito el 02.11.10 -por reproducido- convertido en indefinido por acuerdo de las partes el 01.07.11 -por reproducido.

III.- Las relaciones laborales entre ENCE y el personal destinado en Huelva era el Convenio Colectivo del Complejo Industrial de Huelva 2006-2012 (BOP de 31.05.07), que damos por reproducido, cuyo ámbito temporal abarcaba desde el 01.01.06 al 31.12.12 consignando su artículo 4.3 que 'El presente Convenio quedará tácitamente prorrogado por años naturales, al finalizar el período de vigencia indicado en el punto 2 de este artículo, si no mediare denuncia expresa de una u otra parte que, en su caso, deberá ejercitarla con una duración mínima de tres meses'.

IV.- En el convenio colectivo que rigió las relaciones laborales de Ence y sus empleados durante el período de 01.01.1992 al 31.12.996 (publicado en el BOP de 19.05.95 y que damos por reproducido), el art.

5.4 bajo la rúbrica de 'Complemento personal de antigüedad' disponía lo que sigue: '5.4.1. Se establece un complemento personal de antigüedad a percibir en 14 pagas ( doce mensualidades más las dos pagas extras de verano y navidad).

El importe anual de este complemento por escalones figura en el Anexo X.

5.4.2.- El número máximo de trienios y quinquenios que podrá acumular cada persona será de dos trienios y 4 quinquenios.

5.4.3.-El personal que ascienda de nivel a partir del 01.01.94 seguirá percibiendo dentro del complemento personal de antigüedad la cantidad que por sobrante antiguo de fondo le corresponda en dicha fecha en el nivel de origen a la que aplicarán los incrementos generales pactados. El importe de los trienios y de los quinquenios serán los correspondientes al nuevo escalón de calificación.

5.4.4.-Este nuevo complemento se aplicará desde el 01.01.94.

5.4.5.-El personal que ingrese en la fábrica a partir del 01.01.1995 no percibirá el complemento personal de antigüedad ni devengará trienios ni quinquenios'.

V.-Las sucesivas normas convencionales publicadas en el BOP de Huelva el 26.09.98 y 20.04.02 -por reproducidas- transcribieron el art. 5.4 en los términos literales del Hecho anterior.

VI.- El convenio colectivo vigente desde el 01.01.06 al 31.12.12 (BOP de 31.05.07), que damos por reproducido, en la Sección Segunda, bajo la rúbrica 'Estructura Salarial' disponía: 'Artículo. 24.- Salario base.- Es la retribución anual asignada a cada trabajador por la realización de su jornada ordinaria de trabajo. Se determina un salario base por cada escalón relacionado con el Anexo VI, que se distribuirá en 12 mensualidades ordinarias y dos extraordinarias, que se abonarán los meses de julio y diciembre, proporcionalmente al tiempo efectivo trabajado'.

En la Sección 3 se determinan los complementos salariales siendo éstos: -Complemento salarial I: los valores del complemento salarial I figuraban para cada escalón correspondiente en el Anexo VI y se devengaría en 14 pagas anuales ( 12 ordinarias y 2 extraordinarias).

Este complemento se tendría en cuenta a los efectos de la base de cálculo de las aportaciones al plan de pensiones y el seguro de vida y accidentes.

-Complemento salarial II: los valores del complemento salarial II figuraban para cada escalón correspondiente en el Anexo VI y se devengaría en 14 pagas anuales ( 12 ordinarias y 2 extraordinarias).

Este complemento se tendría en cuenta a los efectos de la base de cálculo de las aportaciones al plan de pensiones y el seguro de vida y accidentes.

-Complemento salarial III: Se procedería dotar al mencionado complemento para cada escalafón retributivo con el importe que se derivase de aplicar el porcentaje que se detallaba en una tabla a la cuantía de prima de producción percibida en el año anterior. Se devengaba en 14 pagas anuales (12 ordinarias y 2 extraordinarias).

Desde el 01.01.07 este complemento salarial se incrementaría en un 2,4 % anual sin revisión alguna.

Al importe resultante se le añadiría la cuantíaderivada de aplicar el porcentaje correspondiente al siguiente año y asísucesivamente durante los restantes años de vigencia.

Este complemento III no se tendría en cuenta a los efectos de la base de cálculo de las aportaciones al plan de pensiones y el seguro de vida y accidentes.

Dentro del marco retributivo, el convenio regulaba complementos de puesto de trabajo ( art 27), complementos por calidad - cantidad de trabajo (art 28) y primas de producción ( art 32), entre otros.

Se cierra el convenio colectivo con el Anexo XIV en la que se establece la 'cuantía individualizado de complemento ad personam' relacionando los trabajadores que la vendrían percibiendo y entre los que no se encuentra la parte actora.

VII.- Las retribuciones del actor del 01.11.13 hasta el 31.10.14, son las que se detallan en las nóminas incorporadas en el ramo de prueba de la demandada, que damos por reproducidas. En las mismas se contemplaban salario base, complemento salarial I, complemento salarial II y complemento salarial III, prima de producción y turno. Al margen se abonaban las correspondientes pagas extras.

VIII.- El 04.12.13 los representantes de los trabajadores de Huelva y la Dirección de la Empresa suscribieron 'Acta de Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa relativa a las Modificaciones Aplicables al Convenio Colectivo del centro de Operaciones de Huelva 2006-2012, a partir del 01.01.13 y hasta el 31.12.13', publicada en el BOP nº 24, de 05.12.14 acordándose 'mantener el articulado del Convenio Colectivo 2006-2012 en todos sus términos, condiciones y cuantías a 31.12.13, modificándose los artículos 4, 14.2, 25.3, y 26.1 en lo relativo a la bolsa de vacaciones, 27.b), 28 en lo relativo a la regulación de horas extraordinarias y llamadas imprevistas, 29, 30, 31 y 31 del convenio colectivo vigente ...' manteniéndose la ultraactividad del convenio colectivo del centro de operaciones de Huelva para la negociación de los años 2014 y siguientes hasta el 30.10.14 de conformidad con lo acordado por las partes en el acuerdo segundo del acta de 04.09.13.

IX.- El 19.09.14 se constituyó la Comisión Negociadora y se inició período de consultas para el procedimiento de despido colectivo, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de contratos de trabajo en ENCE Energía y Celulosa S.A. que finalizó con Acuerdo de 19.10.14. En dicho Acuerdo se establecía en su cláusula 4 que: 'A efectos indemnizatorios la empresa se compromete a analizar las fechas de ingreso en la empresa de cada trabajador y reconocerá aquellas en las que acredite una prestación de servicios procediendo sumarse todos los períodos que haya estado trabajando para la empresa como cómputo de antigüedad'.

X.- El 21.10.14 el actor recibió comunicación escrita de la demandada en la que se le informaba de lo que sigue: 'En Huelva, a 21 de octubre de 2014.

Como usted conoce ENCE Energía y Celulosa SA (la empresa) se ha visto obligada a iniciar un proceso de reestructuración el cual conlleva medidas de despido colectivo, de modificación de condiciones de trabajo de movilidad geográfica y de suspensión temporal de los contratos de trabajo.

En este marco, la empresa ha planteado un plan de recolocación interna al objeto de poder aprovechar aquellos puestos (de otros centros y actividades) donde si se puede tener necesidades que de este modo pueda recolocar al mayor número de empleados. De este modo siendo en su caso el acceso al plan de recolocación voluntario, por medio de la presente le informamos: -Que al objeto de que usted pueda evaluar y, en su caso, optar a los puestos incluidos en el plan de recolocación interna, se anexa a la presente comunicación un listado con los puestos que la compañía ofrece así como el cuadro que recoge las condiciones de trabajo para cada puesto. No obstante lo anterior, puede haber puestos no disponibles por haber sido objeto de asignación a alguno d ellos colectivo de derecho preferente de empleo.

-Que para que el procedimiento de adjudicación de las vacantes sea transparente, objetivo y ágil, la empresa cuenta con la colaboración de Randstad, consultoría de recursos humanos experta en procesos de recolocación interna. Randstad ha habilitado en su oficina localizada en ... un punto de atención a los empleados de la empresa (PAE) en el que le podrán facilitar toda información adicional sobre los puestos y condiciones de los mismos.

En caso de querer optar por cualquiera de los puestos ofertados deberá comunicarlo por escrito al departamento de capital humano dentro de un plazo improrrogable que finalizará a las 24 horas del día 24.10.14.

Una vez recibidas todas las solicitudes, la empresa con el asesoramiento de Randstad decidirá sobre la adjudicación de las vacantes. Para tal fin se tendrá en cuenta el perfil profesional de cada candidato valorándose especialmente aquellas candidaturas que cumplan el requisito de formación requerida para el puesto a desempeñar o que requieran de un menor plazo de reciclaje. Asimismo, se valorará la experiencia en puestos similares y la capacidad de aprendizaje y situaciones especiales. Dicha decisión se comunicará a cada solicitante durante los días 27 y 28 de octubre.

Al estar usted incluido como afectado por el despido colectivo en el caso de que no realice solicitud alguna o en caso de no ser seleccionado para los puestos que voluntariamente usted solicite, se tramitará la extinción de su contrato de trabajo en el marco del despido colectivo.

Se adjunta acta d acuerdo con la representación legal de los trabajadores que incluye la medida compensatorias que se aplicarán...'.

El demandante optó por acogerse a la medida de extinción indemnizada el 23.10.14.

XI.- Con fecha 05.11.14 el actor recibió comunicación escrita de despido, basado en causas objetivas, y en la que se hacía constar: 'Efectividad de la medida: Como se ha dicho, la presente medida se le notifica de forma inmediata y la extinción de su contrato será efectiva desde el 05.11.14.

De conformidad con el acuerdo alcanzado por la comisión negociadora en el período de consultas de despido colectivo tramitado, le corresponde percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios antes del 12.02.12 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior hasta la fecha de efectos de la extinción.

En cualquier caso, la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a 12.02.12 resultase un número de días superior. En dicho casos aplicará éste como importe indemnizatorio máximo sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades.

En relación con lo anterior se pone a su disposición una indemnización por despido equivalente a 26.345,78 euros. Para el cálculo de la misma se ha tenido en cuenta una antigüedad en esta empresa desde el 02.11.10.No obstante, en aplicación del punto 4 del acuerdo de 19.10.14 se le reconoce a efectos indemnizatorios un total de 836 días adicionales.

Dicho pago se ha hecho efectivo mediante transferencia bancaria ordenada con fecha de 04.11.14 a la cuenta en la que se la abona su nómina mensual...' XII.- Ese mismo día el demandante suscribió, con la mención 'no conforme', documento con el siguiente tenor literal: 'D (...), que causa baja en la empresa por despido colectivo con fecha de 05.11.14, declara que recibe por medio de transferencia bancaria a la cuenta (...) la cantidad de 21.674,49 euros cantidad que corresponde al desglose que se indica a continuación: Indemnización art 51, 53 y 56 ET: 26.345,78 euros.

Liquidación de haberes a 05.11.14: 4.062,30 euros netos.

Todo ello, según recibo de haberes adjunto que firmado el recibí forma parte del presente documento.

Con el percibo de las cantidades mencionadas D. (...) declara que su relación laboral con Ence Energía y celulosa SA (la empresa) queda totalmente saldada y finiquitada no teniendo nada más que pedir ni reclamar a esta empresa, por ningún concepto de naturaleza indemnizatoria o de cualquier otro tipo incluyendo a mero título enunciativo, retribuciones variables, beneficios sociales, mejoras voluntarias o compensaciones de cualquier naturaleza (...).' XIII.- El 28.11.14 el actor formuló papeleta de conciliación ante el CMAC por despido celebrándose el acto sin avenencia el 12.12.14. La demanda que encabeza estos autos se interpuso el pasado 28.11.14.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Abel , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaba diferencias salariales en concepto de derechos adquiridos por antigüedad, sobrante del antiguo fondo y trienios, correspondientes al período desde el 1 de octubre de 2.013 al 4 de noviembre de 2.014, fecha en la que se acordó la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por la empresa 'Ence Energía y Celulosa S.A.' en el marco de un despido colectivo, al no haber percibido el complemento personal de antigüedad por haber ingresado en la misma el 2 de noviembre de 2.010, alegando que la percepción de dicho complemento por los trabajadores de la empresa ingresados con anterioridad al 1 de enero de 1.995, contraviene el artículo 14 de la Constitución Española, por ser contraria al principio de igualdad la existencia de una doble escala salarial justificada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa.

En primer lugar examinaremos los motivos de inadmisión alegados por 'Ence Energía y Celulosa S.A.', que pretende que el recurso se rechace por no solicitar la revisión fáctica de la sentencia, motivo que no puede prosperar ya que existe conformidad entre las partes en los convenios colectivos aplicables a la relación laboral, planteándose una cuestión jurídica, el derecho del actor a percibir el complemento personal de antigüedad que se abona a otros trabajadores de la empresa de su misma categoría profesional que ingresaron con anterioridad al 1 de enero de 1.995, por lo que no es necesario revisar ningún hecho.

También alega de forma confusa la excepción de inadecuación del procedimiento, por estimar que el proceso de tutela de los derechos fundamentales es el adecuado al denunciarse la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, pretensión que no puede prosperar ya que el proceso de tutela de los derechos fundamentales es un procedimiento optativo y no obligatorio para el trabajador.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 18 de julio de 2.002 ((RJ 2002/9341), que aunque referida a la Ley de Procedimiento Laboral, contiene doctrina aplicable al caso en la que se declara que: ' Es doctrina jurisprudencial pacífica y constante, que la petición de tutela judicial para el derecho de libertad sindical, no tiene por qué pasar necesariamente por la modalidad procesal específica prevista en los artículos 175 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que es facultativa, como señalan las sentencias de 18 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3562] (rec. 1359/1991 ), 7 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8253] (rec. 1016/1995 ) y 18 de septiembre de 2001 [RJ 2001, 8448] (rec. 193/2001 ). De modo que la conducta que se entiende lesiva de dicho derecho fundamental puede combatirse por el cauce del procedimiento ordinario y también por la modalidad procesal de conflicto colectivo ( sentencias antes citadas y las de 21 de marzo de 1995 [RJ 1995, 2175], rec. 1328/1994 y 7 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8253], rec. 1016/1995 )'. Seguidamente denuncia la existencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no especificar las causas en las que justifica su petición de antigüedad, excepción procesal que aparece regulada en el artículo 416.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una de las posibles excepciones dilatorias, que tiene un escaso campo de aplicación en el ámbito de la jurisdicción laboral, ya que el artículo 81.1 de su Ley Procesal prevé para estos casos el deber del Letrado o Letrada de la Administración de Justicia de advertir a la parte de los defectos u omisiones en que se haya incurrido al redactar la demanda, con el fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, deber de subsanación que no se trata de una mera facultad sino de una auténtica obligación legal y que también incumbe al Magistrado o Magistrada si aprecia defectos en la demanda en el acto del juicio, con la finalidad de que la litis pueda quedar constituida de un modo adecuado y eficaz.

En este caso la demanda pormenoriza las diferencias económicas en concepto de antigüedad que solicitaba por no haber percibido el complemento 'ad personam', por lo que no se aprecia la falta de cuantificación de la cantidad reclamada en la demanda que se alega, lo que nos conduce a desestimar este motivo de inadmisión.



SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo en relación con la doble escala salarial en razón de la fecha de ingreso en la empresa esta contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo nº 208/2017 de 9 marzo (RJ 2017979), citando las sentencias del Tribunal Constitucional n.º 171/1989 (RTC 1989, 171), 119/2002 (RTC 2002, 119) y 27/2004 (RTC 2004, 27), en las que declara que 'la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal ha mantenido una postura contraria a admitir que el convenio colectivo pueda establecer diferencias retributivas entre los trabajadores basadas exclusivamente en la circunstancia de la fecha de ingreso en la empresa, '...a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas'.

El convenio colectivo, como instrumento de regulación insertado en el Ordenamiento jurídico, está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, pero, en principio, está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 septiembre 2007 (RJ 2007, 8608) -rec. 37/2006 -, 18 junio y 11 noviembre 2010 (RJ 2010 , 8834) -rec. 152/2009 y 153/2009 , respectivamente-, 12 noviembre 2013 (RJ 2014, 1215) -rcud.

62/2013 -, 21 octubre 2014 (RJ 2014, 6136) -rec. 308/2013 -, 29 noviembre 2015 -rec. 304/2014 - y 11 julio 2016 (RJ 2016, 4216) -rec. 193/2015 -).

En congruencia con ello, hemos rechazado que existiera un trato desigual contrario a Derecho en aquellos supuestos en que la desigualdad retributiva era paralela a diferencias en otras condiciones, características o aspectos de laprestación de los trabajadores comparados (así, sentencias del Tribunal Supremo de 17 enero 2002 (RJ 2002, 2510) -rcud. 1204/2001 -, 13 octubre 2004 (RJ 2004, 7083) -rec.

132/2003 -, 11 octubre 2011 (RJ 2011, 7709) -rec. 146/2010 - y 17 julio 2012 (RJ 2012, 9602) -rec. 36/2011 -).

3. Respecto de la justificación de la diferencia retributiva, hemos aceptado que pueda estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso dereconocimiento los correspondientes conceptos.

Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que 'tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre 2010 (RJ 2010, 8821) -rec. 140/2009 -) .

Como resumíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 4ª de 21 diciembre 2007 (RJ 2008, 2771) (rec. 1/2007 ), cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca 'un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años'. Y añadíamos que 'es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa'.'.

En el presente caso deben distinguirse dos períodos distintos, el vigente a partir del 1 de enero de 1.992, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo, que sí estableció un complemento personal de antigüedad, regulado en el artículo 5.4 del convenio, precepto que se transcribe en el hecho probado IV de la sentencia, y que permitía a los trabajadores que ingresaron en la fábrica con anterioridad al 1 de enero de 1.995, consolidar un número máximo de dos trienios y 4 quinquenios, complemento que se incrementaría anualmente, en igual medida que los demás complementos salariales, consagrando una doble escala retributiva de conformidad con la fecha de ingreso en la empresa que sería contraria a la Constitución Española, pero que no fue impugnada en la fecha de su entrada en vigor.

Esta regulación se mantuvo en vigor en los sucesivos convenios publicados en el BOP de 26 de septiembre de 1.998 y 20 de abril de 2.002, que estuvo vigente hasta 2.005, normativas convencionales que tampoco han sido impugnadas, por lo que los devengos realizados por los trabajadores en aplicación de dichos convenios no pueden considerarse ni ilegales, ni ilegítimos, al no ejercitarse acción alguna para dejar sin efecto el percibo del citado complemento salarial, ni colectiva, ni individual.

Con la entrada en vigor del último convenio colectivo publicado en el BOP de 31 de mayo de 2.007, con vigencia desde el 1 de enero de 2.006, desapareció el complemento personal de antigüedad siendo sustituido por un complemento 'ad personam', que sigue retribuyendo la antigüedad, conforme a la fecha de ingreso en la empresa, como así se reconoce en el Anexo XIV del Convenio, que identificando por el D.N.I. a cada trabajador, establece el porcentaje de antigüedad que le corresponde y la antigüedad en el seguro de vida, y que tiene en cuenta este complemento para incrementar el complemento del pago de la prestación por incapacidad temporal a cargo de la empresa, para la aportación al Plan de Pensiones y para la paga de Cash Flow, preveyendo incluso incrementos salariales anuales y por cambio de nivel, lo que supone que la antigüedad en la empresa sigue siendo retribuida, no encontrándonos ante una simple compensación por los derechos que los trabajadores tuvieran consolidados, sino ante el pago de un complemento que tiene en cuenta los años de prestación de servicios en la empresa, en palabras del Tribunal Supremo ' no estamos ante un supuesto de mantenimiento y consolidación de condiciones previas, reconocidas o adquiridas antes de determinada fecha, sino del establecimiento de una mejora salarial revalorizable con el paso del tiempo.' , lo que constituye una doble escala salarial fundada en la fecha de ingreso en la empresa, que no está permitida en nuestro ordenamiento.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto si bien de forma parcial, ya que el actor tiene derecho a un trienio y no dos como reclama en su demanda, por haber ingresado en la empresa el 2 de noviembre de 2.010 y cesado el 5 de noviembre de 2.014, y no tiene derecho a cantidad alguna sobre los derechos adquiridos por antigüedad, ni el sobrante del antiguo fondo, ya que estas cantidades fueron generadas por los trabajadores que ingresaron en la empresa con anterioridad al 1 de enero de 1.995, por lo que la cantidad a percibir ha de ser 437,12 €, debiendo aportar la empresa por este concepto en el plan de pensiones la cantidad de 22,94 €.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel , contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2.016 por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Huelva, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de D. Abel contra la empresa ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A. y revocamos parcialmente la sentencia condenando a ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A. a abonar a D. Abel la cantidad de 437,12 euros, en concepto de un trienio que devengará el interés del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo ingresar la empresa ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A. en el fondo de pensiones la cantidad de 22,94 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-2356- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-1002-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.