Sentencia Social Nº 254/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5149/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.34.4-2012/0056592

Procedimiento Recurso de Suplicación 5149/2012

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid 1004/2011

Materia: Riesgo durante lactancia

C.A.

Sentencia número: 254/2013

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

D./Dña. MARIA LUZ GARCIA PAREDES

D./Dña. Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a siete de mayo de dos mil trece. Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 5149/2012, formalizado por la letrado Dña. Ana Olalde López en nombre y representación de Dña. Justa , contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2012 , aclarada por auto de 8 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número 1004/2011, seguidos a instancia de la recurrente frente a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EXECUTIVE AIRLINES SL, en reclamación por riesgo durante lactancia, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' Hecho probado 1°.- La beneficiaria, Doña Justa , presta sus servicios por cuenta de la Empresa codemandada con antigüedad de 12 de Junio de 2008 y categoría profesional de Tripulante de cabina-Auxiliar de Vuelo/Azafata de aeronaves. La relación se encuentra vigente al momento del hecho causante.

Hecho probado 2°. - Que en fecha NUM000 de 2011 dio a luz a su hijo José, reconociéndole el INSS, como Entidad Gestora, las prestaciones por maternidad hasta el 7 de Junio de 2011.

Hecho probado 3° .- La citada Empresa tiene concertada las prestaciones económicas y sanitarias derivadas de contingencia profesional con la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Universal Mugenat, hallándose al corriente en el levantamiento de las cargas que su asociación le impone.

Hecho probado 4° .- Que en el periodo comprendido entre el 8 de Junio y el 7 de Julio de 2011 la actora disfrutó de sus vacaciones anuales. A partir del 8 de Julio y hasta el 27 de Julio de 2011 disfrutó acumuladamente las horas correspondientes a permiso de lactancia.

Hecho probado 5°.- Mediante escrito de fecha 13 de Julio de 2011 y con fundamento en la denegación de la prestación de que tratamos interesa la concesión de un periodo de excedencia voluntaria desde el 28 de Julio al NUM001 de 2011, fecha en que su hijo cumplirá la edad de nueve meses. Le es concedida por escrito de 19 de Julio de 2011.

Hecho probado 6° .- La base de cotización por contingencias profesionales en el mes de Junio de 2011 ascendió a 1.570,91 euros.

Hecho probado 7°.- Solicitada la prestación por riesgo durante la lactancia, por la Mutua Patronal codemandada se dicta resolución denegatoria alegando no quedar acreditada la situación de riesgo en fecha 15 de junio de 2011.

Hecho probado 8°.- Interpuesta reclamación previa en fecha 1 de Julio de 2011, resuelta en fecha 8 de Julio de 2011 en sentido desestimatorio.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda formulada por la actora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (MUTUA UNIVERSAL MUGENAT).

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/09/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Aunque el recurso que la demandante formula contra la sentencia de instancia (que desestima el reconocimiento de la prestación de riesgo para la lactancia solicitada) consta formalmente de dos motivos, el primero de ellos, amparado en el apartado b) del art 193 de LRJS , insta la revisión del hecho sexto y la adición de seis nuevos ordinales (del noveno al decimocuarto) al relato de la misma, de modo que, en realidad, constituyen otros tantos motivos de naturaleza fáctica.

Con el inicial, en su primera pretensión, se postula modificar el mencionado hecho sexto para que se rectifique la base reguladora fijada en él y se sustituya la cifra que aparece en el mismo por la de 58,24 €/día equivalente a 1.747,28 €/mes con base en los documentos 7 y 18 que acompañan a la demanda, precisando que dicha base se corresponde con la del mes de mayo de 2011, lo que obliga, continúa dicha parte, a modificar igualmente el segundo fundamento de derecho de la resolución impugnada.

La base reguladora no constituye un hecho sino un concepto jurídico, por lo que no debe tener cabida, en cuanto tal, en la declaración de hechos probados, de modo que, en su caso, lo que habría procedido sería la petición de que se suprimiese la referencia a la misma en el hecho mencionado, pudiendo discutirse lo que apareciese en el fundamento de derecho referido mediante un motivo de infracción jurídica, siendo de reseñar, por otra parte, que la prestación litigiosa tiene la naturaleza de contingencia profesional y no común de modo que en cuanto a la documental que se indica el folio 30 (doc. 7 de demanda) se refiere a la prestación por maternidad y no a la que en este procedimiento se dilucida y el folio 47 (documento 18) aunque relativo a la prestación de riesgo para la lactancia se expide el 2 de junio de 2011 y se refiere al mes anterior (mayo) por el importe que dice la actora, e manera que dicha cuantía estaría condicionada en este caso a la fecha de efectos de la prestación, si se entiende que ha de percibirse, sin solución de continuidad tras el agotamiento de la prestación de maternidad, que duró hasta el 7-6-11 (incombatido hecho primero de la declaración fáctica de la sentencia recurrida) o tras el agotamiento, en el mes de julio de 2001 del período que se menciona en el hecho cuarto de la sentencia de instancia, en cuyo caso, el mes a tener en cuenta a los efectos litigiosos sería el de junio, por todo lo cual el motivo no puede prosperar más que en el sentido antedicho de suprimir el ordinal en cuestión como pretensión tácita y subsidiaria de la recurrente, sin perjuicio de lo que se resolverá con ocasión de examinar el fondo de la cuestión litigiosa, donde se determinará si procede incluir la mensualidad de junio de 2011, en cuyo caso la base reguladora ascendería a 1.747,20 €, tal y como pretende la recurrente.

SEGUNDO.- El segundo de los ordinales a que alude la actora constituiría el hecho noveno que, según indica, diría que estuvo amamantando a su hijo hasta los nueve meses señalando los documentos 19-21 de su demanda y los folios 35,36, 152-155 de los autos, sin explicar la necesidad de esa adición, por lo que, en principio, cabría su desestimación, si bien, al referirse al mismo la Mutua impugnante del recurso y no oponerse expresamente a él cabe entender que lo acepta, lo que unido al informe médico del folio 155 de los autos que así lo corrobora a fecha 7-11-11, es decir, casi nueve meses después del parto, según la fecha de éste consignada en el incombatido hecho segundo de la sentencia recurrida, procede su acogimiento, sin perjuicio, no obstante, de la trascendencia que finalmente pueda tener.

TERCERO.- En cuanto al hecho décimo, solicita que se diga que la empresa codemandada ha emitido una declaración haciendo constar que no existe otro puesto de trabajo compatible con su estado actual y que es inviable la adaptación de su puesto de trabajo, lo que se desprende ya del tercer fundamento de derecho de la sentencia combatida donde se aborda dicha cuestión concluyendo el dirimente que la certificación de la empresa al respecto es insuficiente y que se hace necesaria una prueba ad hoc al respecto, por lo que independientemente de que se pueda combatir dicha tesis en un motivo de infracción normativa o jurídica, no procede lo solicitado con carácter meramente fáctico pues aunque sea sólo en esa fundamentación, es evidente que se ha tenido en cuenta la documentación empresarial a que alude la actora como sustento del motivo en este extremo.

CUARTO.- Asimismo se solicita la incorporación de un hecho undécimo donde trata de poner de manifiesto que existe una contradicción entre el contenido del documento nº 16 de los acompañan a la demanda (en realidad, el folio 45 de los autos) donde se habla de suspensión del contrato y las posteriores alternativas ofrecidas a la trabajadora de vacaciones, acumulación de horas de lactancia y excedencia, todo lo cual no constituye, en puridad, parte de un motivo fáctico sino también jurídico en cuanto sobre no proponerse una redacción clara de tal hecho a pesar de resaltar con mayúsculas la suspensión referida, este último concepto exige una valoración y explicación para concretar en qué términos la suspensión se habría producido, no discutiéndose, por otra parte, los hechos cuarto y quinto donde se explican las situaciones en que se ha encontrado la actora desde el 8-6 al 16-11-11, de manera que es la calificación que pudiera darse a esos datos lo que ha de examinarse en su caso y momento, por lo que el motivo tampoco puede prosperar en este punto.

QUINTO.-Se insta igualmente la introducción de un hecho duodécimo con base en el folio 46 de los autos que aluda al informe que el mismo contiene y según el cual, sostiene la recurrente, el puesto de azafata de vuelo comporta riesgos por los trabajos nocturnos, exposición de vibraciones a muy baja frecuencia, trabajo de pie, manejo manual de cargas y prolongadas jornadas de trabajo superiores a ocho horas, espacio reducido del avión, ausencia del mismo para su intimidad no habiendo un lugar adecuado para la extracción de la leche y su conservación y por tener que permanecer varios días fuera del domicilio, a todo lo cual se opone la Mutua impugnante señalando que el informe se refiere a la embarazada y no a la lactante, aludiendo, en efecto, el citado informe a la salud de la mujer embarazada o del feto y al riesgo específico para el embarazo, aunque en la fecha en que se emitió ya se había producido el parto, lo cual, no obstante, no es obstáculo para dar por reproducido el informe que sobre haber sido emitido por una facultativa de la dirección de salud laboral de unos servicios de prevención ajenos, es admisible también en un caso como el presente porque la prestación de riesgo para la lactancia es la misma que para el riesgo durante el embarazo, tal y como señala el art 135 ter de la LGSS , de lo que se deduce que la/s causa/s de la prestación es igualmente la misma o similar/es, siendo de destacar la nota a pie de página de dicho informe en que se añade que 'las jornadas prolongadas de vuelo, así como la escasez de espacios en el avión que faciliten la intimidad de la trabajadora y la conservación de la leche en condiciones adecuadas suponen un problema añadido a tener en consideración', lo que, evidentemente, se está refiriendo a la lactancia y no al embarazo y precisamente, además, al puesto de trabajo de la actora según se indica específicamente en la manifestación cuarta (4ª) de dicho documento, abundando en ello la jurisprudencia sobre el particular a que más adelante se alude cuando dice que ' la situación de riesgo para la lactancia que se puede producir para las tripulantes de cabina de pasajeros como consecuencia de los turnos y horarios de los vuelos y de la imposibilidad material de efectuar la extracción y conservación de la leche a bordo de las aeronaves,........... medidas que no pasan por............. sino por un cambio en el sistema de distribución del tiempo de trabajo y en las condiciones de intimidad e higiene al alcance de las trabajadores a efectos de efectuar la extracción y conservación de la leche',sin que, en fin, se haya mencionado ninguna evidencia de la empresa demandada que contradiga con objetividad suficiente tal informe, por todo lo cual el motivo ha de prosperar.

SEXTO.- Pretende también la recurrente añadir un hecho decimotercero apoyado en el folio 44 de los autos (certificación empresarial sobre el puesto de trabajo de la misma), adoleciendo del defecto de los anteriores de no concretar los términos de la redacción, lo que sustituye por una explicación del contenido de dicho documento, que no es lo mismo, a lo que ha de responderse que aunque son generalmente conocidos los cometidos de una azafata de vuelo y no se precisa de mayores explicaciones -salvo, si acaso, concreciones muy específicas afectando directamente a lo que haya de resolverse en cada caso- el documento tiene el membrete de la Mutua demandada, aunque sea emitido por la empresa e indica que el puesto de la actora 'es de los que NO figuran exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa......', de manera que en estos concretos términos, el motivo es atendible en este extremo, no así en cuanto a la imposibilidad de cambio o de modificación de las condiciones físicas de desarrollo del mismo, que constituye una mera manifestación y no una prueba propiamente dicha al respecto.

SÉPTIMO.- Finalmente, sugiere la recurrente un hecho decimocuarto con la misma y defectuosa técnica carente de una propuesta de redacción, aunque subrayando que 'no le quedó a la actora otra alternativa que interesar la excedencia hasta el fin de la lactancia para no cortar bruscamente ésta, si ha de incorporarse al puesto de trabajo, con el riesgo que ello conllevaría a la madre y al lactante', lo que posee un evidente carácter argumentativo propio de la dialéctica del recurso, a desarrollar en su motivación de infracción normativa o jurisprudencial pero no en un motivo fáctico, sin, en fin, señalar siquiera la concreta prueba sobre la que se apoya, a lo que se puede añadir que, como resalta la Mutua impugnante, ya en el hecho quinto de la sentencia se recoge que la actora solicitó la excedencia 'con fundamento en la denegación de la prestación de que tratamos', por todo lo cual ha de igualmente decaer la propuesta de este apartado, sin perjuicio de lo que al respecto pueda razonarse más adelante.

OCTAVO.- En cuanto al segundo y último motivo, se subdivide también en (dos) apartados numerados a) y b), señalando la infracción del art 218 de la LEC (a) y 135 bis y ter de la LGSS, 45.1.d) y 48.5 del ET en relación con los arts. 26.4 de la LPRL , 49.1 del RD 295/2009, de 6 de marzo, la Ley 3/2007, de 22 de marzo (sin precisar precepto) y la Directiva 92/85 del Consejo de Europa (b).

No existe la incongruencia que se menciona en primer lugar, que, por otra parte, no se ve acompañada de la solicitud de la única consecuencia posible para la misma, que sería la de la anulación de la sentencia recurrida, lo que no se pide en el suplico del recurso, donde únicamente se insta la revocación de dicha resolución, sin que a pesar del esfuerzo dialéctico de la recurrente se halle deficiencia alguna al respecto en el razonamiento de la misma, que puede compartirse o no, pero que resuelve las cuestiones y términos del litigio, encontrándose, en fin, inserto en la prestación referente al reconocimiento de la prestación litigiosa cualquier otro pronunciamiento previo acerca de la misma, como pudiera ser el de la suspensión del contrato de trabajo, de manera que, en este punto, el motivo no puede prosperar.

Por lo que hace al segundo, alude directamente a la normativa de derecho material precitada que se considera asimismo infringida, cabiendo dejar constancia de lo que la más reciente jurisprudencia al respecto ha señalado, zanjando la cuestión de pronunciamientos distintos de órganos jurisdiccionales inferiores, en sentencias tales como la del TS de 22-11-12 referente a una tripulante de cabina de pasajeros de aerolínea (TCP) -y las que en ella se citan- que dice: 'Constan en hechos probados las circunstancias de tiempo y lugar del trabajo desempeñado por la actora, que la obligan a pernoctar fuera de su residencia como mínimo dos noches al mes, y a ausentarse de su casa en los días de trabajo de diez a doce o trece horas. Consta también en la versión judicial de los hechos que en las aeronaves no hay ni espacio ni medios adecuados para la extracción de la leche materna o para el almacenamiento de la misma.

La sentencia recurrida ha desestimado el recurso de Ibermutuamur mientras que la sentencia de contraste ha llegado a la solución opuesta en un caso sustancialmente idéntico en el que litigaban la propia Mutua patronal ahora recurrente y otra empleada tripulante de cabina en situación de madre lactante.

Nuestras sentencias precedentes de 24 de abril de 2012 (rcud 818/2011 ) y de 21 de junio de 2012 (rcud 2361/2011 )han abordado y resuelto el tema objeto del presente recurso en sentido favorable a la demanda de la trabajadora tripulante de cabina de pasajeros de prestación de riesgo durante la lactancia, con base en los siguientes argumentos que hacemos nuestros en la presente resolución: 1) la distribución horaria del trabajo del personal de vuelo y el lugar de la prestación de servicios en vuelo impiden normalmente 'la pauta de las tomas propias de la lactancia natural' 'así como la extracción de la leche materna y su conservación, por la falta de espacio adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones frigoríficas'; 2) tal impedimento de 'compatibilizar la toma o la extracción de la leche' materna puede comportar, según regla de experiencia, riesgos para la salud de la madre ('mastitis') o para la propia subsistencia de la lactancia natural ('inhibición definitiva de la leche'); y 3) la conducta de la empresa de negar la influencia negativa en la salud de la madre y en la alimentación del bebé de las circunstancias de trabajo de la actora equivale a la negativa de ofrecimiento de un puesto alternativo exento de riesgo, por lo que es procedente en estos casos la declaración de suspensión del contrato en vía jurisdiccional, y el consiguiente reconocimiento de la prestación pedida por la trabajadora.'

Por su parte la ya citada de 24-4-12 relativa a otra tripulante de cabina de pasajeros (TCP), dice que con arreglo alart. 135 bis LGSS, 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el períodode suspensión del contrato de trabajoen los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados'.

La prestación económica se ajusta a los mismos términos y condiciones la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación ( art. 135 ter LGSS ).

El desarrollo reglamentario se plasmó en el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo

Se trata de una prestación que se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO 3/2007, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ).

Esta incorporación supuso también la modificación del art. 26.4 LPRL , que dispone la protección de las trabajadoras frente a la situación de riesgo durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto.

La prestación aquí reclamada exige analizar si concurren los requisitos a los cuales la misma se vincula, puesto que la situación protegida -y la correspondiente prestación económica- se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva los Servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

En relación a esta situación de riesgo hemos señalado: La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26' ( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud. 1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 - y 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado '.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados '.

TERCERO.- Nos encontramos ante la situación creada por la negativa de la Mutua de considerar justificada la existencia de riesgos específicos para la lactancia, sin que por parte de la empresa se hubiera detectado tampoco tal riesgo y, en consecuencia, sin que se hubiera ofrecido la posibilidad de alterar la condiciones o puesto de trabajo.

Como se ha visto, en las dos sentencias comparadas se admite como riesgo para la lactancia el particular régimen de trabajo al que esta sometidas la tripulantes de cabina de pasajeros, en tanto que el sistema de turnos y de distribución horaria y la coincidencia de su prestación de servicios en vuelo impide la pauta de las tomas propia de la lactancia natural (riesgos psicosociales derivados de la distribución del tiempo de trabajo), así como la extracción de la leche materna y su conservación por la falta de espacio adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones frigoríficas. Ciertamente, tal riesgo ha de apreciarse cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante si no es posible compatibilizar la toma o la extracción de la leche, puesto que sabido es que la dejación de éstas puede comportar riesgos de mastitis, la inhibición definitiva de la leche.

De ahí que el núcleo de la decisión sobre la que hemos de pronunciarse se constriña a la valoración de la conducta empresarial, consistente, como se ha dicho, en ofrecer una reducción de jornada.

Tal oferta implica una clara confusión entre las medidas de protección de la trabajadora, relacionadas estrictamente con la salud ( art. 26 LPRL y 135 bis y ter LGSS), y los derechos de conciliación de la vida familiar ( art. 37.4 ET ); instituciones que obedecen a finalidades diferentes.

La situación de riesgo para la lactancia que se puede producir para las tripulantes de cabina de pasajeros como consecuencia de los turnos y horarios de los vuelos y de la imposibilidad material de efectuar la extracción y conservación de la leche a bordo de las aeronaves, exigía la evaluación previa por parte de la empresa e inclusión del riesgo y de las medidas para evitarlo en el plan de prevención. De haber sido ésa la forma de proceder, la empresa hubiera estado capacitada para ofrecer medidas alternativas a la prestación de servicios en la situación de riesgo constatada; medidas que no pasan por la reducción de jornada por lactancia, que es un instrumento complemente distinto y que puede y debe compatibilizarse, en su caso, con el eventual cambio de puesto de trabajo; sino por un cambio en el sistema de distribución del tiempo de trabajo y en las condiciones de intimidad e higiene al alcance de las trabajadores a efectos de efectuar la extracción y conservación de la leche.

Ahora bien, la falta de ofrecimiento alternativo no puede llevarnos a otra conclusión que la de la inexistencia efectiva de ese puesto con condiciones alternativas y exentas de riesgo. Ante tal tesitura lo que se constata es una realidad en la que a la trabajadora no le queda otra posibilidad que la de seguir prestando servicios con riesgo para la lactancia natural, situación inadmisible, y, por tanto, procedía la suspensión del contrato como medida última de salvaguarda de la salud propia o del lactante.

Nos encontramos ante un supuesto de verdadera inactividad por parte de la empresa que eludió el seguimiento de los pasos prescritos en los conceptos legales que venimos invocando, pero de cuyas consecuencias no puede derivarse perjuicio para la trabajadora. Por ello, con independencia de las acciones que la Mutua pudiera ostentar frente a la empresa, procedía estimar la pretensión de la demandante'.

A partir de cuanto se ha expresado, cabe tener en cuenta ahora las modificaciones introducidas en el relato de la sentencia de instancia al acoger varios de los motivos del recurso y lo que más con valor argumentativo que fáctico ha expuesto la recurrente en el último de los mismos, para concluir que el puesto de trabajo no está exento de los riegos antedichos, que la empresa no ha demostrado que no se haya podido cambiar de puesto de trabajo a la actora o proceder a la modificación de sus condiciones laborales afectando a la contingencia enjuiciada y que acudió a solicitar la excedencia por no quedarle otro remedio para tratar de paliar su situación con ello atendiendo debidamente a su hijo, lo que ha de entenderse en líneas generales razonablemente convincente con las precisiones que más adelante se efectúan, porque no parece que existiese otra vía a tal fin, siendo la empresa, como se ha dicho, la obligada a demostrar que no es posible ofertar otro puesto o el cambio pertinente, de modo que si no han bastado sus manifestaciones o informes al respecto para que el juez de instancia así lo estime, no por ello la trabajadora ha de sufrir las consecuencias al respecto cuando sólo podía remitirse a los informes empresariales sobre el particular y cuando se considera acreditada la existencia del riesgo, del que, en consecuencia, habrá de hacerse cargo la Mutua demandada, sin perjuicio, en su caso y como dice la última de las sentencias transcritas, 'de las acciones que la Mutua pudiera ostentar frente a la empresa'.

Sentado lo que antecede, cabe finalmente abordar la cuestión de la base reguladora a aplicar y el tiempo prestacional, para lo que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la contingencia en cuestión es de carácter profesional, conforme a la remisión que hace el precitado art 135 ter de la LGSS al 135 de esa misma norma , por lo que si la actora tras la expiración de la prestación por maternidad el 7 de junio de 2011 solicitó y obtuvo el disfrute de las vacaciones anuales hasta el 7 de julio y sólo después del otro permiso que se menciona en la sentencia recurrida no pidió hasta el 27 de julio de ese mismo la excedencia voluntaria con efectos a partir del día siguiente (28-7) y hasta el 16-11-11, fundando dicha solicitud en la denegación prestacional y así se le concedió, ello pudo haberlo instado de tal modo desde el primer momento, no justificándose, por tanto, al fin pretendido el disfrute de la prestación en vacaciones o con motivo de otros permisos por cuanto acertadamente se razona en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, al que se hace remisión dándolo por reproducido, que considera ese tiempo no suspensivo del contrato y que, por tanto, se produciría un enriquecimiento injusto, por lo que ha de mantenerse la base reguladora establecida en dicha resolución, reconociendo, en fin, la prestación objeto de litigio desde el 28 de julio al 16 de noviembre de 2011 en que la excedencia mencionada tuvo lugar.

Consecuentemente con todo ello, procede la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Justa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid, de fecha veintitrés de abril de dos mil doce , y aclarada por auto de ocho de mayo de dos mil doce , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXECUTIVE AIRLINES, S.L. y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT,en reclamación por riesgo durante la lactancia y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución, declarando el derecho de la actora a la prestación litigiosa en los términos precedentemente expuestos y condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado, y en concreto a la Mutua al abono correspondiente en los términos referidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-5149-12 que esta sección tiene abierta en Banco Español de Crédito sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de Autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producido, debiéndose ser requeridos formalmente por el Secretario judicial para su aportación.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.