Sentencia SOCIAL Nº 254/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 258/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 258/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0043526
Procedimiento Recurso de Suplicación 258/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 964/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 254
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a uno de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 258/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE
LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27 de enero de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número 964/2016, seguidos a instancia
de D./Dña. Alberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente parcial, siendo Magistrado-Ponente

el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, D. Alberto , nacido el NUM000 de 1972, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la Operario de la Construcción/Pulidor de Hormigón. (Hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- El 12 de agosto de 2014 el demandante sufrió un accidente de trabajo mientras desarrollaba las labores propias de su profesión, a consecuencia del cual se produjo la fractura suprasindesmal del tobillo derecho. Al día siguiente fue intervenido quirúrgicamente del tobillo afectado, siguiendo tratamiento médico y rehabilitador posterior, con evolución tórpida y desfavorable de la lesión.

Agotado el periodo máximo de prestación por Incapacidad Temporal, se inició un expediente de Incapacidad Permanente, que finalizó mediante resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2 de octubre de 2015, reconociendo la existencia de lesiones permanente no invalidantes, valoradas conjuntamente en la suma de 1.530 euros. (Folio 28).



TERCERO.- El 28 de marzo de 2016 se realizó una segunda intervención quirúrgica (artroscopia) en el tobillo derecho (documento número 5 del ramo de prueba del trabajador) para la revisión de adherencias a nivel intraarticular. Aunque el postoperatorio cursó sin incidencias, el actor no mejoró se las secuelas de su lesión.

En el momento actual, el demandante presenta un cuadro clínico residual consistente en secuelas de fractura suprasindesmal de tobillo derecho, cambios degenerativos en el tobillo, infarto óseo en tibia e irregularidad en LPAA, dolor intenso tras la bipedestación y la deambulación prolongadas, flexión plantar de 30º (un 25% inferior a la del tobillo sano), flexión dorsal abolida (0º), y limitación para caminar por escaleras, rampas de subida, terrenos irregulares o cualquier superficie que le obligue a aumentar la flexión dorsal del tobillo derecho. (Documento número 5 del ramo de prueba del demandante).



CUARTO.- Las patologías y secuelas descritas inhabilitan al demandante para la realización de actividades que precisen elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas o escaleras, o trabajar en cuclillas (documento números 4 y 5 del ramo de prueba del demandante).



QUINTO.- Contra la resolución de la entidad gestora reconociendo la existencia de lesiones permanentes no invalidantes se formuló reclamación administrativa previa que resultó desestimada mediante resolución de fecha 27 de enero de 2016 (folio 64).



SEXTO.- En el supuesto de ser estimada la demanda, la base reguladora de la prestación por Incapacidad Permanente Parcial asciende a la suma de 1.414,44 euros brutos al mes, multiplicada por 24 mensualidades. (Hecho no controvertido y acreditado a través del cálculo de la base reguladora que se aportó por la entidad demandada como diligencia final)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Alberto contra el INSS y la TGSS, debo declarar y DECLARO que dicho demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de PULIDOR DE HORMIGÓN, con derecho a percibir la prestación económica correspondiente sobre la base reguladora de 1.414,44 euros brutos al mes, y con efectos a partir de la fecha que se determine por la entidad gestora, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a asumir cuantos efectos se deriven de la misma'.



CUARTO: La referida sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 16 de mayo de 2017, emitiéndose la siguiente parte dispositiva: 'SE ACLARA LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA dictada en los presentes autos con fecha 27 de enero de 2017, en el sentido siguiente de que DONDE DICE: 'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Alberto contra el INSS y la TGSS, debo declarar y DECLARO que dicho demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de PULIDOR DE HORMIGÓN, con derecho a percibir la prestación económica correspondiente sobre la base reguladora de 1.414,44 euros brutos al mes, y con efectos a partir de la fecha que se determine por la entidad gestora, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a asumir cuantos efectos se deriven de la misma.

DEBE DECIR: 'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Alberto contra el INSS y la TGSS, debo declarar y DECLARO que dicho demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de PULIDOR DE HORMIGÓN, con derecho a percibir la cantidad a tanto alzado de 33.946,56 euros, calculada sobre la base reguladora de 1.414,44 euros brutos al mes multiplicada por 24 mensualidades'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SÉPTIMO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/3/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por don Alberto contra el INSS y la TGSS y declaró que dicho demandante se encontraba afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de pulidor de hormigón, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 33.946,56 € (calculada sobre una base reguladora de 1.414,44 € brutos al mes multiplicada por 24 mensualidades).

Se articula el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Al amparo del art.193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los siguientes hechos probados, proponiendo las siguientes redacciones: Último inciso del párrafo primero del hecho probado segundo: sustitución de la frase ' con evolución tórpida y desfavorable de la lesión ' por la de ' evolución favorable con secuelas ', al amparo de los documentos obrantes a los folios 40 y 42.

Sustitución del segundo párrafo del hecho probado tercero por la siguiente redacción: ' 'En la exploración presenta tobillo estable, con flexión plantar simétrica respecto al tobillo sano. Se le aconseja seguir con ejercicios activos y pasivos de movilidad del tobillo y estiramientos. Evitará bipedestación prolongada y maniobras de flexión forzada del tobillo. Evitará caminar trayectos largos y trayectos prolongados con escaleras o rampas de subida que obliguen a aumentar la flexión dorsal del tobillo. Tobillera elástica y control por el MAP '. Y ello al amparo del contenido de las páginas 3 y 4 del documento nº 5 de la parte demandante.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión solicitada, de los hechos probados segundo y tercero primero, no pueden tener favorable acogida al tratarse de datos, y lesiones recogidos en los autos ya valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica y que no afecta a la resolución del pleito. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



TERCERO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas al amparo del art.193 apartado c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 194.1.a ) y 194.3 LGSS , en relación con la Disposición Transitoria Vigesimosexta del mismo texto legal, así como la jurisprudencia que se cita.

Alega la recurrente que, a la vista del cuadro clínico del trabajador recogido en el hecho probado tercero de la Sentencia recurrida (aun cuando no se admitiese la modificación fáctica interesada), la marcha del mismo era autónoma, sin claudicación, con posibilidad de puntas-talones y apoyo monopodal, quedándole como secuela una disminución de movilidad global inferior al 50% y una cicatriz quirúrgica. Y se añade que tras la nueva intervención quirúrgica reflejada en el documento nº 5 de los aportados por la demandante, el tobillo se encontraba estable y con una flexión plantar simétrica respecto al tobillo sano. Esto es, que aunque tras esa segunda intervención quirúrgica no existió mejoría, las limitaciones funcionales no sufrieron un empeoramiento respecto de las reconocidas por la entidad gestora ni concurre error en la valoración de las secuelas por el INSS.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1- 1993), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-1989, 27- 11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11-10-79 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual del actor -operario de la construcción/pulidor de hormigón- completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por la Magistrada de instancia, concurre en el presente supuesto una limitación para el desarrollo de las principales funciones de un pulidor de hormigón en el menos un tercio. Y se basa aquella juzgadora en la propia Guía de Valoración profesional aprobada por el INSS en relación a la situación del solicitante pese a la intervención de artrodesis practicada el 28 de marzo de 2016 (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia).

Es indudable, por tanto, que el trabajador está limitado, por tanto, en los términos reflejados en la Sentencia recurrida, lo que determina la concurrencia de una situación de Incapacidad Permanente Parcial; consideraciones que conducen a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid, Refuerzo, de fecha 27 de enero de 2017 y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0258-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0258-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.