Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00254/2020
Nº AUTOS:885/19
SENTENCIA Nº 254/20
OVIEDO, a treinta y uno de agosto de dos mil veinte.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 885/19sobre DESPIDO Y CANTIDAD,ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante DOÑA Macarena,representadas por la Letrada Dª Belén García-Cabo Fernández y de otra como demandada OVIEDO UÑAS Y ESTETICAS S.L. y ANGEL NAILS,no comparecen y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 18-12-19 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia en la que se declare la nulidad del despido o subsidiariamente se reconozca su improcedencia optando entre la readmisión o la indemnización legal, con abono de los salarios de tramitación en su caso, y expidiéndose la correspondiente certificación del mismo. Se abone a la trabajadora Dª Macarena la cantidad total de tres mil ochocientos treinta y dos euros con cinco céntimos de euro (3.832,05 €) derivados de las diferencias salariales y de las horas extras realizadas, con regularización de sus cuotas sociales, expidiéndose en todo caso la correspondiente certificación del mismo.
SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 23/7/20, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.
Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Dª. Macarena, prestó servicios para la empresa OVIEDO UÑAS Y ESTETICAS S.L. desde el 24-07-18 hasta el 11-08-18, a tiempo parcial a razón de 30 horas semanales, con la categoría profesional de Esteticista, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios.
A continuación suscribió otro contrato en las mismas condiciones entre el 29-08-18 a 11-12-18 a jornada completa, con una reducción del jornada al 50 % desde el 12-11-18, y desde el 12-12-18 a jornada completa.
SEGUNDO.-Las retribuciones fijadas en el Convenio para una jornada completa son las siguientes en lo que aquí interesa:
GRUPO III
Año 2018
Salario día: 29,21 €
Extra junio: 876,30 €
Extra diciembre: 876,30 €
Plus Transporte: 2,10 € por día trabajado
Año 2019
Salario día: 30,23 €
Extra junio: 906,90 €
Extra diciembre: 906,90 €
Plus Transporte: 2,10 € por día trabajado
GRUPO IV
Año 2018
Salario día: 29,75 €
Extra junio: 892,50 €
Extra diciembre: 892,50 €
Plus Transporte: 2,10 € por día trabajado
Año 2019
Salario día: 30,79 €
Extra junio: 923,70 €
Extra diciembre: 923,70 €
Plus Transporte: 2,10 € por día trabajado
TERCERO.-El 31-10-19, le fue remitida a la demandante vía burofax una comunicación del siguiente tenor literal: 'Por la presente le comunicamos que la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con Usted mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 34.3 y 36 del Convenio Colectivo de Peluquerías e Institutos de Belleza, que le es de aplicación.
Las razones que motivan el despido son las siguientes:
Durante las últimas semanas ha abandonado su puesto de trabajo durante 15 minutos todos los días laborables sin permiso de la empresa y sin causa alguna que lo justifique. Este comportamiento ha sido recriminado constantemente por la dirección de la empresa y lejos de cambiar, su actitud se repite.
Estos hechos suponen un quebranto manifiesto para el desarrollo normal del trabajo, una falta de respeto hacia sus compañeras y hacia nuestros clientes, así como desobediencia hacia sus superiores que supone grave perjuicio para la empresa.
Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido, con efectos a partir del día 31 de octubre de 20l9.
Se pone a su disposición en el domicilio de la empresa la liquidación de haberes pendientes y finiquito que le corresponden.
Y en prueba de haberla recibido, le ruego se sirva firmar la copia adjunta.
Sin más, le saluda atentamente'.
CUARTO.-A la fecha de extinción de la relación laboral, a la demandante se le adeudan las cantidades brutas siguientes:
Devengado Abonado Diferencia
Noviembre 2018 397,98
363,64 687,30 74,32
Diciembre 2018 226,62
720,40 811,83 135,19
Enero 2019 1.145,08 1.050,00 95,08
Febrero 2019 1.047,99 1.050,00 0,00
Marzo 2019 1.142,88 1.050,00 92,88
Abril 2019 1.112,65 1.050,00 62,65
Mayo 2019 1.142,88 1.050,00 92,88
Junio 2019 1.112,65 1.050,00 62,65
Julio 2019 1.145,08 1.050,00 95,08
Agosto 2019 1.142,88 1.050,00 92,88
Septiembre 2019 1.114,75 1.050,00 64,75
Octubre 2019 1.145,08 0,00 1.145,08
TOTAL 2.013,44
QUINTO.-El precio de la hora extra se fija en 4,62 € a tenor de lo solicitado.
SEXTO.-La empresa OVIEDO UÑAS Y ESTETICAS S.L. ha cesado en su actividad empresarial.
Por parte del FONDO DE GARANTIA SALARIAL se solicitó el ejercicio de la opción a favor de la indemnización al amparo de lo dispuesto en el artículo 23 de la LRJS.
SEPTIMO.-La demandante interpuso el preceptivo acto de conciliación con fecha 27-11-19, el que se celebró el 12-12-19 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto, no constando la citación de la empresa.
OCTAVO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.
NOVENO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación al trabajador de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.
Por ello, en el caso de autos al no haber comparecido la empresa al acto del juicio, no ha realizado actividad probatoria alguna en tal sentido, por lo que no habiendo quedado acreditados los hechos fundamentadores del despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 108.1º de la LRJS, debe declararse el mismo como improcedente, al haber desistido la actora en el acto del juicio de la declaración de nulidad planteada con carácter principal.
SEGUNDO.-Reclama la demandante de manera acumulada la cantidad de 2.057,97 € en concepto de diferencias salariales que se le adeudan desde el mes de noviembre de 2018 hasta la extinción de la relación laboral, así como otros 1.774,06 € en concepto de horas extra, en total 3.832,05 €.
En cuanto al nivel salarial, la categoría profesional de la actora no puede incluirse en el nivel IV que se reclama, ya que este se refiere a funciones 'que suponen la responsabilidad completa por la gestión de una o varias áreas funcionales de la empresa, a partir de directrices generales muy amplias directamente emanadas del personal perteneciente al grupo profesional o ... funciones que suponen la realización de tareas técnicas de más alta complejidad, e incluso la participación en la definición de los objetivos concretos a alcanzar en su campo, con muy alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad en dicho cargo de especialidad técnica' (artículo 18.5 del Convenio), funciones que en absoluto ha quedado acreditado que desempeñe la parte actora; por tanto se la incluye en el Grupo III con arreglo al cual resultan las diferencias salariales que han quedado reflejadas en el precedente Hecho Probado Cuarto, a la vista de la documental aportada tales como nóminas, contrato de trabajo y convenio colectivo aplicable; cantidades que son brutas y no netas, ya que han sido calculadas teniendo en cuenta los importes íntegros abonados y devengados.
Resultando probado por tanto la existencia de la obligación y la cuantía de la misma en los términos expuestos, a la parte demandada incumbe la prueba de su extinción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.1º de la LEC; por tanto y no habiendo comparecido la empresa al acto de conciliación ni al acto del juicio a fin de dar algún tipo de explicación o justificación al respecto, se tienen los hechos fundamentadores de la demanda como suficientemente acreditados procediendo en consecuencia la estimación de la misma en los términos antedichos.
Ningún pronunciamiento cabe hacer con relación a la regularización de las cuotas sociales que se solicita, ya que esa es una cuestión que afecta a la TGSS y para la que este Orden Jurisdiccional no es competente ( art. 3 f) LRJS).
TERCERO.-En lo que se refiere a las horas extraordinarias, de la documental aportada no puede deducirse con un mínimo de fiabilidad que la demandante realizase una jornada habitual de lunes a sábado a razón de 8 horas diarias, ya que consistió por una parte en una fotografía de lo que se supone que es una agenda de trabajo en la que no consta la fecha, ni firma, marca o sello de la empresa, ni quien cubrió esa hoja, y en la que únicamente se puede apreciar con claridad ' Macarena 10:00 a 18:00'; la otra prueba presentada consistió en dos testificales, una de ellas otra trabajadora de la empresa que tiene un procedimiento en este mismo Juzgado con una reclamación similar a la presente por lo que tiene un interés directo en el asunto, y la otra en la persona de una clienta de la empresa que no pudo dar ningún dato preciso acerca de la jornada que realizaba la demandante.
En función de lo expuesto no puede tenerse por acreditado que la actora realizase de manera habitual una jornada de 8 horas de lunes a sábado de manera habitual y continuada, teniendo en cuenta además que los artículos 22 y 28 del Convenio prohíben expresamente la realización de horas extras, y en su defecto la obligación de compensación los excesos de jornada con descansos equivalentes, por lo cual el solo hecho de que un día, o habitualmente, la demandante realizase una jornada de ocho horas diarias, no sería prueba suficiente de que llevase a cabo la misma de manera regular de lunes a sábado, ni tampoco que no disfrutase de descansos compensatorios; carga de la prueba que a la parte actora incumbe en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC; y la falta de oposición por parte de la demandada a las pretensiones de la actora, dada su incomparecencia al acto del juicio, no puede determinar sin más una total estimación de la demanda, sino solamente en tanto en cuanto los hechos que en la misma se refieren y que sirven de base a su pretensión, resulten debidamente acreditados
Por todo ello no puede tenerse por acreditada la realización de las horas extras que se reclaman en este procedimiento.
Derivado de lo anterior es que el salario regulador debe fijarse en la cantidad de 36,46 € diarios con arreglo al siguiente cálculo:
Salario base: 30,23 x 365 = 11.033,95
Pagas extra: 906,90 x 2 = 1.813,80
Plus transporte: 2,10 x 219= 459,90
TOTAL: 13.307,65 : 365 = 36,46 €.
CUARTO.-Las consecuencias legales de la declaración de improcedencia son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual ' cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'; sin embargo en el presente caso el FONDO DE GARANTIAL SALARIAL ejercitó la opción en favor de la indemnización por haber cesado la empresa en su actividad, habiendo sido citada por Edictos por tal motivo; pretensión que cabe acoger en virtud de lo dispuesto en los artículos 23 y 110.1 a) de la LRJS al estar el FOGASA legitimado para ello según criterio jurisprudencial constante y reiterado.
En consecuencia, no procede la concesión de la opción a favor de la readmisión ya que no esta no puede producirse, por lo que procede fijar la indemnización teniendo en cuenta una antigüedad de 1 año y 4 meses los que suponen 44 días de indemnización, en la cantidad de 1.604,24 €.
QUINTO.-No procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno frente a la codemandada ANGEL NAILS, ya que el solo hecho de que una nueva entidad dedicada a la misma actividad comience a operar en el mismo centro comercial (que no en el mismo local), no es prueba acreditativa de la existencia de una sucesión empresarial
Los términos y condiciones en los que debe operar la sucesión empresarial, fueron puestos de manifiesto de manera amplia y detallada en la STS de 28-04-09 (rec 4614/2007) en los siguientes términos: ' Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1 .a.).
Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b).
Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1 .c.).
La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva.
En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04).
La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas)...
Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187.
Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11-12-02, rec. 764/02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 .
La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados.
Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva.
También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ).
Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).
A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad'.
Y en el presente caso no ha quedado acreditada circunstancia alguna que permita alcanzar tal conclusión, ya que ni el local es el mismo, ni consta acreditado que se haya producido un trasvase de trabajadores de una empresa a otra, ni que se hayan transmitido medios materiales, y ni siquiera consta si ANGEL NAILS es solo un nombre comercial o una persona jurídica.
SEXTO.-No ha lugar a la condena en costas solicitada, ya que para ello sería preciso que la demandada hubiese sido citada en tiempo y forma para el acto de conciliación, y en el Acta figura que no consta la citación de la demandada.
SEPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda presentada por Dª. Macarena contra la empresa OVIEDO UÑAS Y ESTETICAS S.L.en materia de despido, debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto la actora el 31-10-19, declarando extinguida la relación laboral con esa misma fecha, y condenando a la demandada a que abone a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 1.604,24€; asimismo y estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad planteada con carácter acumulado, debo condenar y condeno a la empresa OVIEDO UÑAS Y ESTETICAS S.L.a abonar a la actora la cantidad de 2.013,44€ en concepto de diferencias salariales; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTIA SALARIALdentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados; absolviendo a la entidad ANGEL NAILSde las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378000035088519, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.
