Sentencia SOCIAL Nº 254/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 1, Rec 646/2021 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 1

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00254/2022

RÚA BERLÍN S/N CP 15707

Tfno:981540438/39

Fax:981540440

Correo Electrónico:social1.santiago@xustiza.gal

NIG:15078 44 4 2021 0002601

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000646 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Aquilino

ABOGADO/A:JOSE VICENTE GUZMAN ARES

PROCURADOR:MARIA FERNANDEZ SERRANO

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:GALICIA TIN & TUNGSTEN SL

ABOGADO/A:ALBERTO JOSE GARCIA VILABOY

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 254/2022.

Santiago de Compostela, 28 de septiembre de 2022.

Vistos por mí, Paula Méndez Domínguez, Magistrada del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago de Compostela, los presentes autos de Despido número 646/2021, seguidos a instancia de DON Aquilino, representado por la Procuradora Sra. Fernández Serrano y asistido por el Letrado Sr. Guzmán Ares; contra GALICIA TIN & TUNGSTEN S.L., representada y asistida por el Letrado Sr. García Vilaboy; habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, que no ha comparecido al juicio oral; en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución Española, dicto la presente sentencia, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Don Aquilino presentó el 25 de noviembre de 2021 demanda sobre despido contra GALICIA TIN & TUNGSTEN S.L., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, suplica se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare:

1.- La nulidad del despido, condenando a la demandada a readmitir al trabajador y reponerlo en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido con el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión del trabajador.

2.- Subsidiariamente, la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o, al abono de la indemnización legalmente prevista para este supuesto extintivo, con abono en caso de readmisión de los salarios de tramitación.

3.- Además, se condene a la empleadora a la suma indemnizatoria por daños y perjuicios causados que se cuantifica en 86.500 euros.

4.- Condene a la demandada a abonar la correspondiente liquidación, la cual se corresponde con la cifra de 5,64 euros, con el 10% de interés por mora.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se ordenó conferir traslado de la misma a la parte demandada y citar a las partes y al Ministerio Fiscal para la celebración de los actos de conciliación y juicio oral.

TERCERO.-Tras la suspensión de la vista por las causas que constan documentadas en autos, en el día señalado comparecieron ambas partes. No compareció el Ministerio Fiscal que presentó escrito comunicando que no aprecia interés constitucional relevante que haga necesaria su presencia en el en el juicio oral.

Abierto eljuicio oral, el demandante se ratificó en la demanda y efectuó alegaciones complementarias a la misma, y la mercantil demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

En la vista, conforme solicitaron las partes, se recibió el pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, y tras el trámite de conclusiones, se declararon los autos vistos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de los autos se han observado las formalidades legales esenciales, a excepción del cumplimiento de plazos debido a la carga de trabajo de este Juzgado.

Hechos

PRIMERO.-Don Aquilino, con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de GALICIA TIN & TUNGSTEN S.L., como Director General desde el 19/07/2021, percibiendo un salario mensual de 7.208,33 euros brutos.

La relación laboral se fundó en contrato de alta dirección suscrito el día 19/07/2021, en el que se pactó que el demandante prestaría sus servicios como Director General, con la posibilidad de ser designado Director Facultativo en caso de necesidad. Se pactó que la prestación de servicios se realizaría en el centro de trabajo ubicado en Lugar Varilongo s/n de Santa Comba, aceptando expresamente a realizar los viajes -dentro y fuera de España- necesarios para el desarrollo de su actividad. Se pacta una retribución de 86.500 euros anuales brutos divididos en 12 pagas. Asimismo, se pactó que la jornada y tiempo de trabajo serían los fijados libremente por las partes conforme al RD 1382/1985 de 1 de agosto. Que durante la vigencia del contrato el demandante no podrá prestar ninguna clase de servicios a cualquier otra empresa o entidad, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique, sin autorización expresa y escrita de la empresa contratante; que podrá seguir representando a la Cámara Oficial Minera de Galicia como miembro adjunto de la Junta Directiva por tiempo indeterminado mientras la empresa contratante entienda que dicha representación es adecuada y favorable a los intereses de la empresa. Que la duración del contrato es de carácter indefinido, y que se pacta un periodo inicial de prueba de 6 meses. Si el trabajador decidiera dar por extinguido el contrato voluntariamente o por jubilación anticipada se pacta un preaviso mínimo de 3 meses; y si la extinción deriva de la voluntad de la empresa haciendo uso de la facultad de desistir de los servicios del alto cargo, se pacta un preaviso de 3 meses. Asimismo, se pactó que, en el supuesto de desistimiento de la empresa, esta abonaría una indemnización de 7 días de salario que perciba el trabajador en el momento de dicha decisión con un tope de 6 mensualidades, salvo que la extinción se deba a las causas expresamente recogidas en la cláusula décima. Asimismo, se pactó que la empresa contrataría un seguro familiar siendo beneficiario el trabajador, vigente durante la subsistencia del contrato. Y que como compensación por los servicios prestados, se pacta el percibo de un bonus anual pagadero por la empresa cada 19 de julio que se devengará: 15% abonado en retribución dineraria y cuyo criterio de pago será a determinar por la empresa en base al rendimiento personal y de la empresa, de acuerdo con los términos establecidos en el documento 'Short-Team Incentive Award' de fecha 20/07/2021 que se anexa al contrato; 15% en LTI en base al 'Performacerights plan' que se anexa al contrato y pagadero en el modo y forma previstos en el mismo. Igualmente se pactó que la empresa le cedería al trabajador el uso y disfrute de un vehículo de empresa, abonando también los costes de seguro y gasolina asociada exclusivamente para desempeñar las funciones y obligaciones del puesto de trabajo, y autorizando al trabajador para uso personal y privado del vehículo, asumiendo el trabajador la gasolina y costes asociados a dicho uso privativo. Se tiene por reproducido el tenor literal de las cláusulas del contrato.

(Docs. 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEGUNDO.-GALICIA TIN & TUNGSTEN SL es una mercantil dedicada al sector minero, creada para extracción de wolframio y estaño y elementos metálicos e industriales asociados, siendo titular del Grupo Minero Santa Comba, con explotación subterránea y a cielo abierto.

GALICIA TIN & TUNGSTEN SL es la filial española de la mercantil RAFAELLA RESOURCES LIMITED, con sede en Australia, que cotiza en el mercado bursátil australiano.Don Domingo es el ManagingDirector de dicha mercantil y administrador solidario de GALICIA TIN & TUNGSTEN SL.

(Hechos no controvertidos).

TERCERO.-La contratación del demandante se efectuó a través de una headhunter que seleccionaba personal para la mercantil demandada para la planta minera de Santa Comba. El demandante superó el proceso de selección realizado por dicha headhunter y resultó seleccionado para el puesto de Director General en España, y tras diversas negociaciones entre el demandante y la empresa sobre las condiciones contractuales, el 19/07/2021 se firmó el contrato de alta dirección ya referido. (Docs. 3.1 a 3.14 del ramo de prueba del actor).

CUARTO.-El demandante fue Delegado Territorial de GEOCISA para Galicia desde 2008 hasta 2012; Director General de Caolines Vimianzo SAU (CAVISA) durante 8 años; y ostenta el cargo de Presidente de la Cámara Oficial Mineira de Galicia; es técnico superior de prevención de riesgos laborales, especialidad de Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicología Aplicada. (No controvertido).

QUINTO.-El 24/09/2021 el Sr. Domingo visitó la mina de Santa Comba y mantuvo una reunión y una comida con el demandante.

El 27/09/2021 el Sr. Domingo le remitió al demandante correo electrónico en el que le expone una serie de apuntes en relación con su reunión del día 24/09/2021. Le expone una serie de cuestiones sobre filosofía de trabajo de la empresa matriz (transparencia, organización, trabajo en equipo, gobierno), en los que explica que el demandante tiene que entender y adoptar dicha filosofía y si no está de acuerdo con ella debe valorar si encaja o no en la organización. En materia de transparencia le comunica que tiene que informar de todos los riesgos, y de todos los incidentes, y que no cree que después de 6 meses de operaciones no haya habido casi incidentes; en materia de trabajo en equipo le expone que tiene más de 20 años de experiencia como ingeniero de minas y que debería ser capaz de aportar gran experiencia técnica y de planificación; que se le contrató como gestor del proyecto de Santa Comba, y en su opinión no dirigió él la planta piloto; que la habían dirigido otros dos trabajadores pero desde que llegó él deberían haberle podido transferir su trabajo y eso no sucedióÂ; que debería haberse hecho cargo y asegurarse de que la planificación estuviese mejor gestionada, que la coordinación fue terrible, que todavía no han evaluado y probado la planta por completo y la autoridad minera ha tenido que ayudarles a cumplir los plazos; que la gestión del proyecto era suya y no gestionó ni las reuniones ni los plazos de proyecto, ni comprobó adecuadamente la documentación, ni asistió a reuniones clave en la misma semana de finalización del proyecto; y que cuando los trabajadores del equipo se quedaban trabajando hasta tarde y los fines de semana, él no estaba para prestarles ayuda; que su función de gestor del proyecto la ha desempeñado de forma muy pobre; y que tiene un equipo muy bueno que ha salvado el proyecto y se llevará el mérito, pero no puede volver a pasar. En materia de gobierno le expone que no ha visto que se haga una adecuada gestión de las RFQ; en relación con la comunicación con terceros, le indica que no pueden generar expectativas que no podrán cumplir, habiéndole cogido por sorpresa que se anunciase la creación de 120 puestos de trabajo en Santa Comba. Y en materia de prevención de riesgos le expone que debe establecerse una cultura robusta en esta materia, que no tolera una actitud ambivalente, y que le han preocupado mucho dos incidentes que observó y que si vuelve a presenciar u oír, no tolerará, siendo uno que durante la comida que mantuvieron tomase una cerveza, sabiendo que después iban a volver a la mina bajo tierra; y que debe llevar un equipo de alta visibilidad adecuado, cascos y botas, tanto en las operaciones como en planta/bajo suelo, y que no cumplió eso, diciendo que le había dejado su equipo a otra persona, y ante ello no debería haber ido a la planta; lo que sugiere que no se toma en serio la prevención de riesgos o que siente que a él no se le aplica; y le informa de que por ambas cosas le va a poner una amonestación.

A dicho correo electrónico contestó el demandante manifestando que en 'algunas cosas he cometido errores importantes que no volverán a ocurrir' y que le 'gustaría que otros errores provienen de la ignorancia de la organización de Rafaella'; y contesta a cada uno de los apartados del email del Sr. Domingo exponiendo sus explicaciones y puntos de vista, y pide disculpas por algunos errores tales como el de generar falsas expectativas con el anuncio de la creación de 120 putos de trabajo en Santa Comba, y con respecto a lo indicado en materia de prevención de riesgos laborales.

Se tiene por reproducido íntegramente el contenido de dichos correos electrónicos que obran aportados al doc. 3.20 del ramo de prueba del demandante y doc. 6 de la demandada.

SEXTO.-El 28/09/2021 el demandante remitió correo electrónico al Sr. Domingo informándole de la puesta en marcha de la planta piloto, dándole cuenta de las pruebas que han podido hacer y que estaba funcionando bien pero con una producción baja, y que en la 2ª fase tienen un problema, pero que irán avanzando con a puesta en marcha, y que entre el 29 y el 30 habrán preconcentrado aunque sea poco, pero que lo lograrán.

El Sr. Domingo contestó a dicho correo electrónico el mismo día indicando que se alegra de que se haya puesto en marcha la fase 1, y que en los dos días siguientes se vaya a poner en marcha la fase 2, pero que no pueden relajarse hasta que hayan cumplido su compromiso con la autoridad minera con la primera producción para finales de septiembre.

(Doc. 3.21 del demandante).

SÉPTIMO.-Los días 29 y 30 de septiembre de 2021 se levantaron actas de las reuniones celebradas en dichos días sobre la puesta en marcha de la planta piloto,que se tienen por reproducidas. (Docs. 3.22 y 3.23 del ramo de prueba del actor).

OCTAVO.-El 30/09/2021 le fue remitido al demandante por Don Julián, asesor de la mercantil demandada, un correo electrónico en el que le indica que desde la dirección de la empresa le hacen llegar una carta formal que expone unos hechos que le fueron comunicados ya previamente a través de Domingo, rogándole que la revise y le facilite firmado el acuse de recibo. (Doc. 3.24 del actor).

Se le remitió al demandante carta de sanción, de fecha 30/09/2021 por comisión de dos faltas muy graves. Se tiene por reproducido el tenor literal de la carta de sanción, en la que se exponen los hechos referentes a haber consumido alcohol el demandante el día 24/09/2021 en la comida con el Sr. Domingo, y al hecho de haber estado en la mina sin los equipos de protección individual de seguridad obligatorios. Y se le impone una sanción de amonestación escrita con base en el artículo 58.2 del ET por la comisión de dos faltas muy graves. (Doc. 3.25 del ramo de prueba del actor).

El demandante acusó recibo del mail y de la carta de sanción el día 4/10/2021. (Doc. 3.26).

El día 7/10/2021 el demandante remitió al asesor de la demandada, Sr. Julián, un correo electrónico en el que le expone que después tras leer la carta de sanción no da crédito, que le cuesta creer lo que esté sucediendo y le parece inaceptable que se le haga eso; que no lo merece y menos en la misma semana en que defendió el proyecto ante la Xunta y el Concello, con el resultado conocido. Y que no tiene intención de entrar en pleitos con la empresa, pero lo que le dicen en la carta, aparte de que no es cierto, le pone contra las cuerdas y le obliga a defender su honor y profesionalidad, dado que es bien conocido y representa a todo el sector en Galicia. Y que no se lo puede permitir ni tiene por qué aceptar mansamente que se mancille su buen nombre profesional ni su imagen de forma inmerecida e injustificada, por lo que le pide que hable con la empresa para que recapaciten; indicándole que el está 'dispuesto a hacer tabla rasa y olvidarme de este episodio' y que se conforma con que actuasen como si el asunto no hubiese sucedido. Y le pide que le dé una respuesta en una semana, pues en caso negativo, se ve forzado y obligado a buscar ayuda para defenderse de este sinsentido. Se tiene por reproducido el tenor literal de dicho correo electrónico que obra al doc. 3.27 del ramo de prueba del actor.

El 7/10/2021 el Sr. Julián contestó al email del demandante indicándole que le dejase hablar con el Sr. Domingo y le respondería; que él es el canalizador de sus peticiones a nivel jurídico laboral, y que entiende perfectamente su posición, y que cuando le expongan su visión hablan. (Doc. 3.27/3.28 del ramo de prueba del actor).

NOVENO.-El 11/10/2021 la mercantil demandada le entregó al demandante comunicación de cese del tenor literal siguiente: 'por medio de la presente le comunicamos el cese por no superar el periodo de prueba con efectos del día de hoy, en uso de la cláusula séptima del contrato celebrado entre las partes en fecha 19 de julio de 2021'.La comunicación consta firmada por el trabajador con la indicación de 'no conforme'. (Documental adjunta a la demanda, doc. 3.29 del demanante, y doc. 3 del ramo de prueba de la demandada).

DÉCIMO.-Se le abonó al demandante liquidación y finiquito por importe de 4.321,71 euros brutos por salario hasta el 11/10/2021 y parte proporcional de vacaciones. (Doc. 4 del ramo de prueba de la demandada).

DÉCIMO PRIMERO.-El demandante causó baja en la Seguridad Social por cuenta de la mercantil demandada el 11/10/2021, pasando a situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas desde el 12/10/2021 hasta el 18/10/2021. Consta en situación de alta en el Régimen General por cuenta de ESQUEIRO S.L. desde el 24/01/2022 con contrato indefinido a tiempo completo. (Vid informe de vida laboral incorporado a autos).

DÉCIMO SEGUNDO.-El demandante presentó el 22/10/2021 papeleta de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela en impugnación de la sanción comunicada por la empresa el 30/09/2021 por no haber utilizado los EPIs. Se celebró el acto de conciliación el 11/11/2021 con resultado de sin avenencia. Y el demandante presentó demanda de impugnación de dicha sanción ante la jurisdicción social, la cual fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos de Sanción nº 629/2021, pendientes de celebración de juicio. (Doc. 3.30 del ramo de prueba del demandante).

Asimismo, el demandante presentó el 22/10/2021 papeleta de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela en impugnación de la sanción comunicada por la empresa el 30/09/2021 por consumo de alcohol. Se celebró el acto de conciliación el 11/11/2021 con resultado de sin avenencia. Y el demandante presentó demanda de impugnación de dicha sanción ante la jurisdicción social, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago dando lugar a los autos de Sanción nº 633/2021, pendientes de celebración de juicio. (Doc. 3.31 del ramo de prueba del demandante).

DÉCIMO TERCERO.-Por resolución del SEPE de 29/10/2021 se le denegó al demandante la prestación por desempleo solicitada por el mismo el día 19/10/2021. Por resolución de 03/01/2022 el SEPE desestimó la reclamación previa interpuesta por el actor. Se tiene por reproducida la misma con las causas de denegación de la prestación por obrar aportada al doc. 3.32 del demandante. El demandante ha presentado demanda de impugnación de dichas resoluciones, que consta turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago. (Doc. 3.32 del demandante).

DÉCIMO CUARTO.-El 19/11/2021 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 02/11/2021, que finalizó sin avenencia. (Certificación adjunta a la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita el actor acción de impugnación de despido instando la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente, su improcedencia; y acumuladamente reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios y liquidación.

En apretada esencia, alega que fue contratado por la mercantil demandada el 19/07/2021 con contrato de alta dirección como Director General para España, percibiendo una retribución mensual bruta de 7.208,33 euros. Que en el contrato se pactó una retribución de 86.500,00 € anuales en 12 pagas mensuales, así como beneficio de seguro médico familiar suscrito por la empresa con SANITAS, y cesión de un vehículo de empresa asumiendo esta los gastos de gasolina y seguro. Que, por ello, y efectuando estimación de un seguro de referencia para familia de tres miembros, considera que por el concepto de seguro médico debería percibir 166,66 €/mes como salario en especie; y tomando en cuenta el valor de referencia de vehículo de empresa y su valor fiscal, considera que le correspondería percibir un importe de 416,66 €/mes por el vehículo y que debería de constar en nómina, y la suma de 40,00 €/mes por el seguro de vehículo. Y, añadido a lo anterior, dado que se pactó un bonus anual del 30% (15% pagadero en retribución dinerariay 15% en opciones sobre acciones o títulos de la compañía), bonus que dependía de la consecución de objetivos,los cuales logró, considera que el salario total que debería percibir y regulador a efectos de despido es de 8.831,65 €/mes.

Que, tras el correspondiente proceso de selección, en el que se valoró su curriculum, fue contratado como director general de GTT encargándose fundamentalmente del Proyecto de la Planta de Santa Comba, con la expectativa de asumir otras explotaciones que se prevén abrir en el resto de España y Portugal, si bien inicialmente lo urgente era la Planta piloto de Santa Comba que tenía que estar en funcionamiento a finales de septiembre del año 2021.

Que solicitó que, por su dilatada experiencia profesional, se retirase del contrato el periodo de prueba. Y asimismo intentó que se incluyese una indemnización para el supuesto de que la empleadora extinguiese la relación laboral en los primeros años de vinculación, habida cuenta de que con su incorporación a una nueva empresa perdía una antigüedad consolidada en su anterior empresa y la consiguiente indemnización en caso de extinción de la relación laboral por parte de la demandada. Si bien, ninguna de las dos pretensiones fueron atendidas por la empresa, pese a lo cual aceptó el contrato.

Que logró alcanzar el objetivo de poner en producción la Planta piloto de Santa Comba a finales de septiembre, que era la fecha prevista.

Que el 24/09/2021 el Sr. Domingo, en su condición de Managing Director de Rafaella Resources Limited y administrador solidario de GTT visitó Galicia y acudió a comer con el demandante. El 30/09/2021 recibió una comunicación de la empresa con dos sanciones por dos faltas muy graves, las cuales ha impugnado judicialmente. Y el 7/10/2021 escribió un email al asesor de la empresa informándole de que estaba desconcertado por las sanciones y que no las merece, y que tiene que defender su honor y profesionalidad, por lo que le solicita que hable con la empresa para que recapaciten y hacer tabla rasa como si el episodio no hubiese sucedido, y que, si en una semana no le da una respuesta, se verá obligado a buscar ayuda para defenderse. A dicha comunicación respondió el asesor de la empresa indicándole que hablaría con la empresa y le daría respuesta, y el día 8/10/2021 el asesor lo cita en su despacho en A Coruña para el día 11/10/2021, y este día le entrega una comunicación de cese por no superación del periodo de prueba.

Que dicho cese constituye un despido nulo, pues es una represalia por la advertencia del trabajador de su intención de acudir a la vía judicial para impugnar las sanciones que le fueran impuestas, lo que supone una vulneración de la garantía de indemnidad. Además, el periodo de prueba en el caso del demandante debe ser declarado nulo conforme al art. 14.1 último párrafo del ET, y la extinción de la relación laboral por parte de la empleadora empleando de modo fraudulento esta previsión contractual vulnera los derechos y libertades constitucionales del demandante.

Asimismo, ejercita acción de reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, por los daños y perjuicios causados, tanto de índole moral, pues la actitud de la demandada le ha supuesto un ataque a su imagen y a la consideración en su sector, en el que ostenta la Presidencia de la Cámara Oficial Mineira de Galicia. Y por el daño patrimonial pues perdió toda la antigüedad acumulada como director general su anterior empresa. De modo que valora prudencialmente dicho daño en la cantidad de 86.500,00€, que era la cantidad que pretendía fijar el actor en el contrato como indemnización para el supuesto de extinción de la relación laboral por la empresa, y que venía referenciada al salario bruto en cómputo anual. Y debiendo tenerse en cuenta también que la actuación de la empresa le ha supuesto perder la prestación por desempleo con motivo del cese, al no haber estado en situación de alta durante 90 días desde que tomó posesión como director general de GTT para España, prestación que le ha sido denegada, porque la relación laboral se extinguió por no superación del periodo de prueba, a instancias del empresario, sin que hubiera transcurrido el periodo de tres meses desde la extinción de su anterior relación laboral, la cual no constituyó situación legal de desempleo, debiendo recordarse que causó baja voluntaria en su anterior puesto de trabajo porque aceptó la oferta que le hicieron desde GTT tras un proceso de selección gestionado por una Head Hunter.

Y, finalmente, de modo acumulado ejercita también acción de reclamación de cantidad, alegando que la demandada le adeuda la cantidad de 5,64 € en concepto de gastos que tuvo que realizar en una cooperativa local para adquirir conexiones hidráulicas; hecho que destaca no por la cantidad, sino para señalar que, a pesar de haber suscrito un contrato de alta dirección, no disponía de capacidad de pago, teniendo que adelantar la compra de su bolsillo, lo que apunta a que el contrato de alta dirección solo tiene el nomen iuris y el salario, lo cual es insuficiente para considerarlo enmarcado en la relación laboral de carácter especial.

En la vista formuló alegaciones complementarias en el sentido de solicitar la aplicación de la doctrina contenida en la STS nº 515/2021, que establece que, si el despido es declarado improcedente, debe reconocérsele el derecho a percibir el importe del preaviso, por lo que solicita que, si se declarara la improcedencia del despido, se condene a la demandada a abonarle 3 meses de preaviso.

SEGUNDO.-La demandada se opone a la demanda e insta su desestimación. Alega conformidad en cuanto a los hechos primero y tercero de la demanda. Disconformidad con el hecho segundo, por cuanto en el contrato consta expresamente en la cláusula tercera el salario anual de 86.500 euros dividido en 12 pagas; pero en cuanto al resto de los conceptos reclamados no consta ni la formalización del seguro médico, ni la puesta a disposición del vehículo; y en relación al bonus anual, el demandante inició sus servicios el 19/07/2021 y finalizó el 11/10/2021, por no superar el periodo de prueba, y la cláusula 12ª del contrato establece un bonus anual, por lo que no se llegó a generar el periodo para su percibo; por lo que el salario regulador debe quedar fijado en 7.208,33 euros. En relación con los hechos cuarto y quinto de la demanda, manifiesta que desconoce la relación o efecto de lo relatado en los mismos, debiendo indicarse únicamente que el actor formalizó contrato de alta dirección con la empresa, que contenía las cláusulas del periodo de prueba y las aceptó y firmó el contrato. Muestra conformidad con los hechos sexto y octavo, y nada que oponer al hecho séptimo. Y muestra conformidad con el hecho noveno en cuanto a la existencia de los correos electrónicos con el Sr. Domingo de los días 2 de septiembre, 27 de septiembre y 30 de septiembre, debiendo destacarse que la empresa no recibe ninguna reclamación del actor en relación con la sanción hasta el día 26/10/2021, esto es, casi un mes después de la sanción. Muestra conformidad con el hecho décimo de la demanda. Disconformidad con el hecho décimo primero, pues el demandante no ofrece un indicio suficiente de represalia, sin que sea suficiente lo que al respecto detalla en la demanda; lo único que hizo fue solicitar al asesor que mediase entre él y la empresa sobre los hechos que se le habían comunicado previamente como constitutivos de sanción, y en sus comunicaciones con el asesor no se muestra en ningún momento disconformidad con la sanción. El trabajador realiza una reclamación blindaje a fin de poder alegar el abuso de la garantía de indemnidad, pero no concurre el abuso, pues la demanda contra la amonestación la interpone casi un mes después de su notificación, y la frase 'tendré que buscar ayuda para defenderme de este sinsentido' no manifiesta en ningún momento que va a acudir a la vía judicial, es más, lo que pide a la empresa es que recapaciten, después de comunicarle a la empresa 'fue un error personal que nunca volverá a ocurrir'. No se produce ninguna sanción por la empresa, sino solo una notificación de amonestación. Y el cese en periodo de prueba es legal, dado que firmó un contrato de alta dirección con la empresa, el cual no impugna, y con un periodo de prueba legal. El actor incurre en un abuso, pues busca presentar cualquier tipo de reclamación para en el caso de verse afectado por una previsible decisión de la empresa que perjudique sus intereses alegar la garantía de indemnidad; y, en todo caso, la mera disconformidad con la sanción no debe bloquear el normal ejercicio por el empresario de sus poderes disciplinarios y de organización, bastando con probar que la decisión adoptada (cese en periodo de prueba) nada tiene que ver con la intención de represaliar al trabajador. De modo que, dado que la decisión empresarial de cese en periodo de prueba no precisa de justificación alguna y la extinción del contrato es lícita y válida, no se ha producido vulneración alguna de la garantía de indemnidad porque la decisión de cese es totalmente ajena a la imposición de la sanción, dado que ya el 2/09/2021 la Dirección General de la empresa le manifiesta su disconformidad con el trabajo que viene realizando y se le dan una serie de instrucciones sobre lo que tenía que realizar; el 25/09/2021 el Director General constata una serie de incumplimientos que le manifiesta en el email de 27/09/2021 y le advierte de que va a ser sancionado por ello y que el propio actor reconoce que ha cometido. La relación que une al actor con la demandada es de alta dirección y es válida conforme al RD 1382/1985, y, conforme a su regulación, el periodo de prueba pactado es conforme a la ley, y su no superación es causa válida de extinción del contrato; y tal es el alcance de la relación de confianza que establece el Real Decreto que los efectos de la nulidad no son los mismos que los de una relación laboral común, sino que la opción de readmisión se remite al mutuo acuerdo entre las partes sin derecho a percibir salarios de tramitación; y tampoco ofrece la opción de reincorporación al trabajador en caso de declararse improcedente, remitiéndose a la indemnización pactada o en su defecto a la de 20 días de salario por año de servicio.

Finalmente, se opone a la pretensión indemnizatoria reclamada en el hecho décimo segundo de la demanda, alegando que no ha lugar a indemnización alguna porque no ha existido vulneración de derecho fundamental y no existe daño moral alguno ni perjuicios evaluables. Ninguno de los daños que el actor alega puede imputarse a la empresa; la pérdida de antigüedad en su anterior empresa obedece a que el actor acepta el contrato con la nueva empresa sin que nadie le obligue, y la pérdida del derecho a desempleo tampoco es imputable a la empresa, pues dicha prestación es personal y el acceso a la misma no está en manos de la empresa que contrata al trabajador. Y el actor no acredita en qué le afectó la decisión de la empresa en su dignidad personal, social y profesional; por lo que la cuantía solicitada no procede.

Y en cuanto a la reclamación del hecho décimo tercero de la demanda, para abono de 5,64 euros de liquidación por gastos, alega que desconoce si el demandante le ha hecho llegar o no dicha reclamación.

TERCERO.-Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, valorada conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto, de la documental aportada por las partes en sus respectivos ramos de prueba y la aportada con carácter anticipado; y, asimismo, por aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC y ex artículo 281 de la LEC en cuanto a los hechos no controvertidos; todo ello en los términos que se dejaron indicados en el propio apartado de hechos probados señalando la prueba o regla de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

CUARTO.-Centrado el debate en los términos expuestos, conviene, en primer término, clarificar la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes, pues el actor aun cuando no lo plantea de modo claro en su demanda, parece suscitar dudas al respecto en el hecho décimo tercero de la demanda, cuando afirma que probablemente el contrato tiene de alta dirección únicamente el nomen iuris y el salario.

El artículo 1.2 del RD. 1382/1985 de 1 de agosto define los caracteres de la relación especial al establecer: 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.Y en el apartado tercero señala que ' se excluye del ámbito de este Real Decreto la actividad delimitada en el artículo 1.3.c), del Estatuto de los Trabajadores '.

Atendiendo a dichas disposiciones, con carácter general, se viene considerando que dentro del personal que desempeña funciones directivas en las empresas se pueden diferenciar tres categorías:

1.- La prevista en el art. 1.3.c) del ETLegislación citadaET art. 1.3.cReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., consejeros y administradores sociales, como sujetos que forman parte del órgano que encarna la titularidad jurídica de la empresa (administrador, consejo de administración), es decir, del órgano máximo de gestión, gobierno y representación de la sociedad, están excluidos de la aplicación del ordenamiento jurídico laboral. Esta situación no es aplicable al demandante, lo que no es controvertido.

2.- La prevista en el art. 2.1.a) del ETLegislación citadaET art. 2.1.aReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., que engloba altos directivos, Director General, Gerente, que desempeñan funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con plena autonomía y responsabilidad, asumen funciones directivas y organizativas al más alto nivel sin llegar a formar parte del órgano de administración de la empresa. Actúan en el día a día como el alter-ego del empresario, lo que difumina notablemente la dependencia característica del contrato de trabajo y ha llevado a configurar su prestación de servicios como una relación laboral de carácter especial, con un estatuto jurídico propio, y aunque se encuadren en el RGSS. Este es el supuesto en el que la demandada encuadra al demandante.

3.- Y, por último los Directivos de régimen común, técnicos u ordinarios englobados en el artículo 1.1 del ETLegislación citadaET art. 1.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., que realizan tareas directivas en la empresa y cuentan habitualmente con una elevada cualificación y retribución, acorde con sus responsabilidades, si bien sus facultades no tienen la amplitud e intensidad que caracteriza a la alta dirección, generalmente porque no se refieren a la globalidad del negocio o empresa, estando, por el contrario, limitadas funcional y/o geográficamente: director de departamento, director de sucursal, director regional. Estos son pues titulares de una relación laboral común sujeta al ET.

Como señala la sentencia del TSJ de Galicia de 11/09/2017 (rec. 2101/2017), en relación con el personal de alta dirección es reiterada la doctrina del TS -por todas sentencia de 16.3.2015 (rcudnº 819/2014)Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 16/03/2015 ( rec. 819/2014)Despido improcedente. Calificación de la relación laboral: ordinaria y no especial de alta dirección.- que señala:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 ( RJ 1990, 1767), 18-marzo-1991 ( RJ 1991, 1870), 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 17/06/1993 (rec. 2003/1992 )Despido. Calificación. Relación laboral común y no de alta dirección. ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa «implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros», así como que esos poderes han de afectar a «los objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a «facetas o sectores parciales de la actividad de éstas» ( STS/Social 24-enero-1990Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 24/01/1990 (rec. 457/1988 )Extinción del contrato de trabajo. Desistimiento del empresario. Relación laboral común y no alto cargo. (RJ 1990, 205)). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 (RJ 1991, 8219) -recurso 882/1990Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 13/11/1991Extinción de contrato. Director gerente: relación especial de alta dirección. Requisitos para apreciar la relación especial. ) que «Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada..., la alta retribución concedida..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad ...», que no obsta a la conclusión expresada «el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa» y que «Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse con autonomía y plena responsabilidad (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido».

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985Legislación citada que se interpretaReal Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. art. 1 (07/03/2012) , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando 'Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 24/01/1990 (rec. 457/1988 )Extinción del contrato de trabajo. Desistimiento del empresario. Relación laboral común y no alto cargo. ( RJ 1990, 205), 30-enero-1990 ( RJ 1990, 238), 12-septiembre-1990Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 12/09/1990Despido improcedente. Revisión fáctica. Relación laboral común y no de alta dirección. Características. ( RJ 1990, 6998) administrador de un Parador de Turismo, 2-enero- 1991Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 02/01/1991Personal de alta dirección: no reúne tal condición el director administrativo. Calificación del despido. y SSTS/IV 22-abril-1997 (RJ 1997, 3492) (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostel eríaJurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 22/04/1997 (rec. 3321/1996 )Despido improcedente. Relación especial de alta dirección o relación ordinaria o común. ) y 4-junio-1999 (RJ 1999, 5067) (rcud 1972/1998Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 04/06/1999 (rec. 1972/1998)Despido. Calificación. Nulidad de actuaciones. Relación laboral común y no de alta dirección. director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( SSTS/Social 24-enero-1990Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 24/01/1990 (rec. 457/1988 )Extinción del contrato de trabajo. Desistimiento del empresario. Relación laboral común y no alto cargo. , 13-marzo-1990Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/03/1990Extinción del contrato de trabajo y no despido. Relación laboral especial de alta dirección y no común u ordinaria. ( RJ 1990, 2065), 12- septiembre-1990Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 12/09/1990Despido improcedente. Revisión fáctica. Relación laboral común y no de alta dirección. Características. (RJ 1990, 6998), STS/IV 4-junio-1999 (RJ 1999, 5067) -rcud 1972/1998 Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 04/06/1999 (rec. 1972/1998 )Despido. Calificación. Nulidad de actuaciones. Relación laboral común y no de alta dirección. -).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta'- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985Legislación citada que se interpretaReal Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. art. 1 (07/03/2012) en relación con el art. 2.1.a) ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . art. 2 (01/05/1995) (RCL 1995, 997), 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala d e lo Social , Sección: 1 ª, 24/01/1990 (rec. 457/1988 )Extinción del contrato de trabajo. Desistimiento del empresario. Relación laboral común y no alto cargo. , 13- marzo-1990Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/03/1990Extinción del contrato de trabajo y no despido. Relación laboral especial de alta dirección y no común u ordinaria. y 11-junio-1990Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 11/06/1990Despido. Calificación. Relación laboral especial de alta dirección. (RJ 1990, 5050), STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 04/06/1999 (rec. 1972/1998 )Despido. Calificación. Nulidad de actuaciones. Relación laboral común y no de alta dirección. ).

e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 24/01/1990 (rec. 457/1988 )Extinción del contrato de trabajo. Desistimiento del empresario. Relación laboral común y no alto cargo. y 2-enero-1991Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 02/01/1991Personal de alta dirección: no reúne tal condición el director administrativo. Calificación del despido. (RJ 1991, 43), SSTS/IV 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 17/06/1993 (rec. 2003/1992 )Despido. Calificación. Relación laboral común y no de alta dirección. - y 4-juni o-1999 (RJ 1999, 5067) -rcud 1972/1998Jurisprudencia citada en contraSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 04/06/1999 (rec. 1972/1998)Despido. Calificación. Nulidad de actuaciones. Relación laboral común y no de alta dirección. -)'.

En el caso de autos, además del nomen iuris del contrato, que se infiere de su propio tenor literal -establece expresamente que las partes se vinculan por una 'relación laboral de carácter especial de alta dirección (contrato ejecutivo)'-, concurren los restantes requisitos necesarios para calificar la relación laboral como de alta dirección.

Conforme a la interpretación que del artículo 2 del RD 1382/1985 viene realizando la Sala IV del TS, la relación de alta dirección depende esencialmente de tres criterios: '1º) Deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa -criterio funcional-. 2º) La actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad -criterio jerárquico-. 3º) Los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa -criterio objetivo'.En relación al primero de los requisitos o circunstancias, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, no es preciso que se trate de poderes inherentes a los miembros del consejo de administración o de los órganos de gobierno que el alto cargo ejerza mediante apoderamiento, sino que los mismos hagan relación al círculo de decisiones fundamentales o estratégicas ( STS de 6/3/1990, nº 329/90 y de fecha 30/1/1990), y no es relevante el hecho de que el mismo haya sido o no apoderado notarialmente ( sentencia de 18/3/1991, recurso 330/1990).

Y en el caso de autos, el demandante fue contratado como Director General (con posibilidad también de encomienda de funciones de Director Facultativo, en atención a su condición de ingeniero de minas, actividad fundamental de la empresa), y, conforme se infiere de la cláusula segunda del contrato, en que se establece la encomienda de todas las labores que directa o indirectamente estén relacionadas con el cargo de Director General, se colige que fue contratado para ejercer poderes relativos a las decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa, desarrollando su actividad con autonomía y plena responsabilidad, estando limitado únicamente por los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración, y estando sus poderes referidos a los objetivos generales de la empresa. Así se desprende además también de las restantes cláusulas contractuales (retribuciones: salario anual bruto de 86.500 euros, más bonus en función de resultados, más una retribución en especie de seguro médico y vehículo de empresa; horario/jornada: sin sujeción a horario y jornada concretos) de las que se desprenden los rasgos característicos de esta relación laboral especial. Y, asimismo, se colige de la abundante prueba documental que el actor aporta referente al proceso previo a la contratación y de los correos electrónicos intercambiados entre él y el Sr. Domingo, Managing Director de la empresa matriz RAFAELLA RESOURCES LIMITED de la que la entidad aquí empleadora GALICIA TIN & TUNGSTEN SL es filial española.

De modo que debe partirse de que la relación que vinculó a las partes es propiamente relación laboral especial de alta dirección.

QUINTO.-Sentado lo anterior, procede analizar si el cese del trabajador por no superación del periodo de prueba constituye o no un despido.

La relación laboral de alta dirección se rige por la voluntad de las partes con sujeción a las normas de del RD 1382/1985, voluntad que se contiene en el contrato de trabajo, y las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que así se haga constar específicamente en el contrato. En el caso de autos el tenor literal del contrato determina la validez del periodo de prueba pactado, pues consta pactado en la cláusula sexta del contrato que el mismo tiene duración indefinida, y consta estipulado y aceptado expresamente por ambas partes en su cláusula séptima un periodo de prueba con duración de seis meses. Y el RD 1382/1985 en su artículo 5 permite el pacto de periodo de prueba, señalando que 'en el contrato especial de trabajo del personal de alta dirección podrá concertarse un período de prueba que en ningún caso podrá exceder de nueve meses, si su duración es indefinida'.De modo que no cabe concluir que la cláusula contractual sea ilícita o fraudulenta o nula, como apunta el demandante.

El RD 1382/1985 regula entre otras, como causas de extinción del contrato de alta dirección el desistimiento del empresario y el desistimiento del trabajador, y señala que podrá asimismo extinguirse por las demás causas previstas en el ET, por tanto, también por no superación del periodo de prueba.

El periodo de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes intervinientes en el contrato de trabajo, empresario o trabajador, rescindir tal contrato unilateralmente, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando para su validez que el cese se lleve a cabo durante la vigencia del periodo y que el empleador o el trabajador extinga la relación laboral, sin precisarse ninguna clase especial de comunicación. Mantiene reiterada doctrina jurisprudencial, que para rescindir el vínculo jurídico-laboral durante el periodo de prueba no es preciso en absoluto especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, y el único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral rescisoria es el de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 27 de diciembre de 1989 y 1 de octubre de 1990, así como los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Valencia en las de 18 de mayo y 1 de junio de 2000 y el de Navarra en la de 23 de julio de 1999 , o de Castilla y León de 21 de marzo de 2018, entre otras muchas, señalan que el desistimiento permitido por el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores no requiere una exigencia causal que la parte haya de probar, pudiendo cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo, trabajador y empresario, rescindir tal contrato unilateralmente, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial a tal respecto; pero esa facultad no es omnímoda y, para que sea válida tal rescisión se precisa, por un lado, que el período de prueba esté todavía vigente y, por otro, que no suponga un fraude de ley, atente contra los dictados de la buena fe o suponga un ejercicio abusivo de la facultad de desistir por cuanto, en tales casos, se estaría atentando contra normas imperativas que componen el orden público.

Además hay que tener en cuenta que durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones laborales y salariales correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuere de plantilla con la especialidad de que mientras dure el mismo empresario y trabajador pueden rescindir libremente el contrato sin que sea necesario alegar y probar causa alguna, sin preaviso, y sin derecho a indemnización a favor del trabajador o del empresario salvo pacto en contrario en convenio colectivo. De igual forma, nuestro Tribunal Constitucional ha mantenido que la facultad resolutoria del empresario en el periodo de prueba se encuentra 'limitada en el sentido de que no se puede hacer valer por causas ajenas al propio trabajo en contra de un derecho fundamental' como sería una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española. En este sentido, cabe afirmar que si bien es cierto que el artículo 14.2 del ET regula la facultad de cualquiera de las partes de resolver la relación laboral durante el transcurso del período de prueba, sin alegación ni demostración de causa alguna como fundamento de la medida resolutoria, ya que el objeto del período de prueba reside en que los empresarios y los trabajadores tengan la ocasión de conocerse mutuamente tanto en el ámbito profesional y técnico como en la faceta personal y humana, no lo es menor que la libertad de pactar el período de prueba, consagrada en el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores, no puede concebirse de modo tan absoluto e ilimitado que autorice las situaciones abusivas, prohibidas genéricamente por el artículo 7.2 del Código Civil y específicamente por el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues la ley no puede amparar el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo ( Sentencias de 12 de abril de 1996 y 3 de junio de 1996).

En el caso de autos, como se ha indicado, la cláusula del periodo de prueba de seis meses consta específicamente aceptada y pactada por las partes en el contrato de trabajo, y es lícita pues cumple con el requisito que señala el artículo 5.1 del RD 1382/1985. Y cuando se comunica al actor el cese el periodo de prueba estaba vigente, pues el contrato se inició el 19/07/2021 y el cese se comunica el 11/10/2021. De modo que la empresa podía operar lícitamente el cese por no superación del periodo de prueba, con el único límite del respeto a los derechos fundamentales del trabajador.

En el caso de autos el trabajador alega que el cese se ha efectuado con vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, pues, en puridad, deriva de la reclamación que le hizo a la empresa para que dejase sin efecto la sanción de amonestación que se le había notificado el día 30/09/2021 y de la impugnación de la misma.

Incumbe al actor, conforme a la doctrina constitucional, acreditar indicios de que la decisión empresarial constituye una actuación lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de la indemnidad, pues, de otro modo no puede entrar en juego la regla de inversión de la carga de la prueba.

De la prueba practicada no se puede reputar acreditado un indicio lo suficientemente sólido como para concluir que el cese por no superación del periodo de prueba obedezca en exclusiva al correo electrónico que el trabajador remitió al asesor de la empresa el día 7 de octubre solicitándole que mediara con la empresa para que le retirasen la sanción notificada el día 30/09/2021. Es cierto que en dicho correo electrónico el trabajador le indica al asesor que de no obtener una respuesta en el plazo de una semana se verá en la obligación de buscar ayuda para defenderse frente a la sanción que considera inmerecida y basada en hechos inciertos. Del tenor de dicho correo electrónico podría inferirse que el trabajador estaba anunciando o dejando entrever que podría iniciar acciones legales frente a la empresa de no retirársele la sanción, pues indica que a priori 'no tiene intención de entrar en pleitos con la empresa' y que si no le dan respuesta en una semana tendrá que buscar ayuda para defenderse; pero lo cierto es que también muestra disposición a arreglar la cuestión amistosamente, y lo que solicita es más bien una mediación del asesor para que le retiren la amonestación; y las acciones legales o judiciales propiamente dichas no estaban ejercitadas en dicha fecha, pese a que la sanción le había sido comunicada ya 7 días atrás (el 30/09/2021). Y el día que se le comunica el cese por no superación del periodo de prueba seguían sin ejercitarse dichas acciones, las cuales ejercita el día 22/10/2021 (mediante presentación de papeleta de conciliación), esto es, varios días después de la comunicación de cese. La advertencia del trabajador, a través del asesor de la empresa, únicamente deja entrever la posibilidad de ejercicio de acciones legales, pero las mismas no habían sido ejercitadas. De modo que, por más que el día 11 de octubre se le comunica el cese, no cabe establecer una relación causa efecto clara y exclusiva entre el ejercicio de una acción legal o judicial y el cese. La empresa acredita que concurría una insatisfacción con el trabajo desempeñado por el demandante, y desacuerdo con algunas de sus actuaciones y modos de proceder, y acredita que dicha insatisfacción ya venía advirtiéndosele al menos desde el día 2 de septiembre. El correo electrónico del día 27 de septiembre remitido por el Sr. Domingo al demandante denota de modo muy claro dicho descontento con el trabajo del actor, y realiza advertencias múltiples sobre la forma en que debe actuar a diversos niveles (transparencia, comunicación, organización y coordinación, prevención de riesgos laborales, etc). Del tenor de este correo electrónico se infiere la insatisfacción de la parte empresarial con el trabajo que estaba desarrollando el demandante.

El actor alega una conexión temporal entre su correo electrónico del día 7/10/2021 y el cese el día 11/10/2021, señalando que con anterioridad no había sucedido nada relevante como para que la empresa acordase una no superación del periodo de prueba. Pero de la prueba practicada no cabe alcanzar esta conclusión, pues del correo electrónico del 2 de septiembre, pero más claramente aún del de 27 de septiembre se pone de manifiesto una clara insatisfacción de la empresa con el trabajo desarrollado. Si bien es cierta la conexión temporal entre el correo en el que el demandante anuncia veladamente que de no retirársele la sanción ejercitará acciones legales y la comunicación de cese, no puede concluirse sin más que exista una vulneración de la garantía de indemnidad en el cese, una represalia. Ciertamente la conexión temporal concurre, pero esta ha de ser valorada respecto de la actuación de ambas partes. Esto es, también debe tenerse en cuenta que el trabajador conocía y había sido informado de modo claro y expreso de la insatisfacción que venía sintiendo la empresa con su trabajo, de modo que su anuncio de posibles acciones legales de impugnación de la sanción (en el correo del día 7/10/2021) también puede ser valorado como un modo de preconstituir una prueba que permita después sustentar la vulneración de la tutela judicial efectiva ('reclamación blindaje') para el caso de serle comunicado un cese o desistimiento del empresario, lo cual era también previsible para el trabajador, pues tan solo 9 días antes de hacer esa queja y velada advertencia de acciones legales a la empresa, esta le había manifestado (correo del 28/09/2021) de modo muy claro su insatisfacción con su trabajo y lo que debía corregir de modo tajante y rotundo. Y, asimismo, de cara a valorar la actuación de la empresa comunicando el cese en periodo de prueba, el correo electrónico remitido por el actor el 7/10/2021 debe ser valorado en su totalidad, esto es, en todos sus términos, y no únicamente atendiendo a la advertencia velada de posibles acciones legales si no le retiran la sanción, pues debe tenerse en cuenta que en dicho correo electrónico el actor señala que los hechos por los que se le amonestó/sancionó no son ciertos, y, ello ha de ser tenido en cuenta en orden a valorar la pérdida de confianza de la empresa, pues no puede obviarse que el actor tan solo unos días antes había reconocido tales hechos a la empresa como ciertos y como constitutivos de errores muy graves por su parte, los cuales se comprometía a corregir. Así, en la contestación que le remitió al Sr. Domingo al correo electrónico de fecha 27/09/2021 admitía como ciertos los hechos por los que luego fue amonestado (como ya se le anunciaba en dicho correo por el Sr. Domingo), y se disculpó por ellos, reconociendo que eran errores muy graves y manifestando que no volverían a ocurrir, y tan solo 7 días después (en el correo de 7/10/2021) los niega, señalando de modo expreso que son inciertos y que no puede permitir ni tiene por qué aceptar mansamente que se mancille su buen nombre profesional ni su imagen de forma inmerecida e injustificada. Se produce pues en dichos días intermedios un cambio en la conducta del trabajador que primero le reconoce de modo expreso al Sr. Domingo unos hechos como ciertos y como errores graves, se disculpa por ellos, y manifiesta que no volverán a ocurrir, y unos días después los niega, sosteniendo que son inciertos, que son un sinsentido y que mancillan su buen nombre profesional e imagen, de modo inmerecido e injustificado; cambio de actitud que lógicamente también ha de ser valorado en términos de pérdida o quiebra de confianza, pues no puede obviarse que la relación laboral especial de alta dirección tiene precisamente su base en una especial o peculiar relación de confianza que une a la empresa y al alto directivo.

Con base en lo expuesto, no cabe concluir que el cese comunicado al demandante tenga como causa o móvil una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, sino que nos hallamos ante un cese en periodo de prueba operado con base en una cláusula contractual libre y voluntariamente pactada entre las partes, lícita conforme al artículo 5 del RD 1382/1985; y, en consecuencia, procede la desestimación de la pretensión del actor en cuanto a su calificación como despido nulo o subsidiariamente improcedente.

No resultando acogida la acción de vulneración de derechos fundamentales, no procede reconocimiento alguno de indemnización ex artículo 184 de la LRJS, por lo que la pretensión indemnizatoria decae.

SEXTO.-Finalmente, en lo que atañe a la acción acumulada de reclamación de cantidad por liquidación o reintegro de gastos por importe de 5,64 euros, tampoco puede acogerse la misma.

La demandada alega desconocimiento de este hecho. No le consta que el actor le haya presentado reclamación alguna para reintegro de dichos gastos. Y de la prueba practicada no cabe inferir probada ni la realización del gasto, ni que el mismo fuese reclamado a la empresa y no abonado por la misma. Lo que se aporta es un formulario de reclamación de reembolso de gastos de fecha 10/09/2021 por importe de 5,64 euros, en el que se señala un pago efectuado por el demandante el día 8/09/2021 para adquisición de conexiones hidráulicas, y en el que se indica que el pago se efectuó con tarjeta. No se aporta ni el ticket de compra, ni justificante/resguardo de pago (copia del datafono, TPV), ni consta sello o registro de presentación del mismo ante la empresa, por lo que no puede reputarse probado ni el concepto del gasto, ni el importe, ni quien lo abonó, carga probatoria que incumbe al demandante ex artículo 217 LEC, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión; y no reconociendo la empresa dicho gasto, ni ningún tipo de reclamación del mismo por parte del demandante, la pretensión no puede ser acogida por falta de prueba.

Con base en lo expuesto, procede la desestimación íntegra de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Aquilino contra GALICIA TIN & TUNGSTEN S.L., debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que frente a la misma podrán interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación.

En la notificación a las partes hágaseles saber que, en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.