Sentencia SOCIAL Nº 254/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1170/2020 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 1170/20 - K Sentencia nº 254/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a dos de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 254/22

En el recurso de suplicación interpuesto por Apliastigi SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba, dictada en los autos nº 785/18; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Apliastigi SL contra D. Alvaro, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Recargo de Prestaciones, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/11/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla emitió Propuesta de Recargo de prestaciones en relación con el Acta de Infracción NUM000, Acta referente al accidente de trabajo sufrido el 16/03/2017 por el trabajador D. Alvaro, adjuntándose la documentación aportada (folios 104 a 205 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos). El INSS incoó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa Apliastigi SL que concluyó con el dictado de Resolución de 08/05/2018. En la anterior Resolución, después de la reproducción literal del Informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se apreció la existencia de relación causa -efecto entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente acaecido que se debió a las siguientes causas: 'por la utilización de un equipo de trabajo -escalera de mano- sin la adopción de las medidas de seguridad necesarias para garantizar su estabilidad, falta de resistencia del apoyo superior de la escalera, inexistencia de una previa evaluación del riesgos'.

En la Resolución, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido y declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa Apliastigi SL (folios 38 a 43 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos).

Frente a la anterior Resolución, la empresa presentó Reclamación Administrativa Previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 10/07/2018 (folios 14 a 29 del expediente del INSS que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.- El trabajador D. Alvaro, en la fecha del accidente de trabajo, prestaba servicios por cuenta de la empresa Apliastigi SL como 'pintor/empapelador' con categoría profesional de Oficial de 2ª y en virtud de un contrato de trabajo temporal de obra/servicio determinado con duración desde el 01/03/2017 hasta el 31/03/2017.

La empresa Apliastigi SL tiene por objeto social, entre otras actividades, la aplicación de pinturas y barnices.

El accidente de trabajo se produjo en las instalaciones de la empresa Relux Plásticos Técnicos SL, lugar donde la empresa demandante ejecutaba trabajos de pintura.

El demandante, alrededor de las 15.30 horas del día 16/03/2017 estando próxima la conclusión de la jornada de trabajo, sufrió una caída por precipitación desde la escalera de mano que utilizaba para realizar el trabajo de pintura de los caballetes de la cubierta de la nave. Con anterioridad el trabajador accidentado había pintado otros caballetes de la nave. El trabajador apoyó la escalera - homologada, en buen estado y dotada de elementos antideslizantes en su parte inferior- en el suelo en el cual existían restos de obra y escombros y se encontraba húmedo por las lluvias caídas el día anterior. La escalera quedó apoyada sobre el saliente de una de las placas de fibrocemento que conformaban el tejado a dos aguas de la nave. Subido en la escalera, a una altura aproximada de 2 metros y con el cubo de pintura situado en un extremo de la cubierta, el trabajador realizaba el pintado de los caballetes, utilizando para alcanzar la zona a pintar una alargadera en cuyo extremo había enganchado la brocha. El trabajador había recibido previamente del encargado D. Bruno, la orden de no subirse a la cubierta ante el riesgo de fractura de las placas de fibrocemento. Estando en esa situación, el trabajador perdió el equilibrio como consecuencia del balanceo de la escalera, posiblemente por la previa rotura de una placa de fibrocemento sobre la que se apoyaba aquella, situada en el lado contrario a aquel donde se encontraba el cubo de pintura (folios 104 a 115 del expediente del INSS que se dan por reproducidos en su totalidad)

TERCERO.- En el momento de ocurrencia del accidente, la empresa demandante tenía aprobado un Plan de Prevención de Riesgos Laborales y un Informe de Evaluación de Riesgos (Documentos núm. 5 y 6 de la prueba documental de la parte demandante que se dan por reproducidos).

CUARTO.- La empresa ha aportado Informes técnicos periciales emitidos por los técnicos Sr. Cesar y Efrain (Documentos núm. 10 y 11 de la prueba documental de la parte demandante).

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por D. Alvaro

Fundamentos

PRIMERO.-Apliastigi SL ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que se dejara sin efecto el recargo del 30% que le impuso el INSS sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 16/3/17 por D. Alvaro, cuando se encontraba realizando tareas de pintura para la citada empresa. El recurso fue impugnado por el trabajador, que, tras alegar un motivo de inadmisibilidad del recurso, solicitó, en otro caso, la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Lo primero que se ha de resolver es el motivo de inadmisibilidad de recurso planteado por el trabajador en su escrito de impugnación. Alega que la sentencia establece, y la ley exige, para la válida interposición del recurso de suplicación, que se consigne, por una parte, la suma de 300 € para recurrir y, por otra parte, el importe de la condena y que, en el caso, sólo se consignó la cantidad de 300 €, ante lo que formuló recurso que no fue definitivamente resuelto por el Juzgado.

Examinados los autos principales, a partir de la sentencia dictada, consta lo siguiente: 1. la empresa anunció recurso de suplicación y aportó resguardo de ingreso de la suma de 300 €; 2. por diligencia de ordenación se tuvo por anunciado el recurso y se acordó dar traslado a la parte recurrente para que lo formalizara en plazo de 10 días; 3. el trabajador interpuso recurso de reposición contra la citada diligencia y advirtió de la falta de consignación de la cantidad objeto de condena; 4. el recurso fue admitido y, tras traslado a la empresa, fue resuelto por Decreto de 13/2/20, en el que se razonó que, siendo la sentencia desestimatoria, no procedía consignar cantidad alguna;5. contra el citado Decreto se formuló recurso de revisión que fue resuelto por Auto de 6/5/20, confirmatorio del Decreto; y 6. se dio al recurso de suplicación formulado contra la sentencia la tramitación legal y, finalizada la misma, los autos fueron remitidos a la Sala.

El artículo 230 LRJS establece la obligación del recurrente que hubiera sido condenado al pago de cantidad, de consignar, al anunciar el recurso, la cantidad objeto de la condena; y, en su párrafo segundo, relativo a la materia de seguridad social, señala, por lo que aquí interesa, la obligación del condenado, cuando la sentencia reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, de ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la misma, ingreso que también deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial. En estos supuestos de obligación de ingreso del capital coste, será el letrado de la administración de justicia el que, una vez anunciado el recurso, ordenará que se dé traslado a la TGSS para la fijación del capital coste o del importe de la pensión a percibir y, una vez fijada por ésta la cantidad correspondiente, dará traslado al recurrente para que efectúe la oportuna consignación.

El Auto dictado por la Juzgadora de instancia razonó que, en este caso, no existía la obligación de constituir el capital coste, por cuanto el recargo fue fijado por una resolución administrativa y no por la sentencia recurrida, la cual ni reconoció al trabajador prestación alguna, ni impuso recargo a la empresa, limitándose a confirmar el derecho ya reconocido por aquella resolución. Y se estima que este argumento es ajustado a derecho y debe ser mantenido. El artículo 230.2 LRJS se refiere al ingreso del capital coste por el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial, por lo que, de la interpretación literal del precepto, resulta que, en el presente caso en el que en la sentencia recurrida no hay ningún reconocimiento inicial de recargo el cual se produjo en la resolución administrativa, no existe obligación de consignar. Este criterio se ha venido manteniendo en suplicación, entre otras en la sentencia del TSJ de Cataluña de 20/7/17, dictada en el recurso 2957/17, que ha considerado que en supuestos en que no existe condena alguna susceptible de ejecución por el órgano judicial, pues el fallo se limita a desestimar el recurso de los actores frente a una resolución administrativa, que es la que les impone la obligación de pago del recargo, no sería necesaria la consignación para recurrir, por estribar la garantía de ejecución de dichos recargos en la ejecutividad del acto administrativo, una vez firme en vía administrativa, e incluso recurrido por vía judicial.

Hay que considerar, por tanto, que no hubo defectos en la tramitación del recurso de suplicación y que no hay motivos para su inadmisión.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.

El TS, en sentencia de 15/1/19, dictada en el recurso 212/2017, con cita de sentencias anteriores declaró que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.Y recogió los requisitos para que la revisión fáctica pueda prosperar, señalando los siguientes: ' 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'

TERCERO.- Solicita la empresa recurrente, en primer lugar, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto, en el que se haga constar que por resolución de 30/11/18 de la Secretaría General de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía se declaró la caducidad del procedimiento sancionador iniciado el 9/11/17 por la Inspección de Trabajo a raíz de estos mismos hechos. Se accede en el único sentido de dar por reproducida la citada resolución, en la que se hace constar que contra la misma se puede interponer demanda ante la jurisdicción social en impugnación de actos administrativos en materia laboral. No pueden ser tenidas en cuenta las conclusiones y valoraciones que la recurrente extrae de la citada resolución.

En segundo lugar, solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el sexto, en el que se haga constar que el actor realizó y superó con aprovechamiento diversas acciones formativas en las materias que se consignan y que el 20/2/17 se le entregó por la empresa el equipo de protección individual, incluyendo el arnés de seguridad. Se accede en el sentido de dar por reproducidos los documentos que se citan en apoyo de la revisión. Tampoco pueden ser tenidas en cuenta, en relación con esta revisión, las conclusiones y valoraciones que efectúa la empresa y de las que deduce que no incurrió en ningún incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En tercer lugar, solicita la empresa la adición de un hecho probado nuevo, que sería el séptimo, en el que se hagan constar las diversas versiones del accidente ofrecidas por el trabajador, que, según se afirma, son contradictorias. No se accede a la adición interesada. La Juzgadora de instancia, que es a la que correspondía la valoración de la prueba practicada, consignó en el hecho segundo cómo se produjo el accidente y a ese hecho se ha de estar, al haber quedado inalterado. Nuevamente se incluyen en la petición de revisión conclusiones ajenas a este motivo de recurso.

En cuarto lugar, se solicita la adición de un hecho probado octavo en el que se haga constar que la caída del trabajador no pudo producirse por un deslizamiento de la escalera, ya que tenía elementos antideslizantes, que la escalera no produjo ninguna rotura en el tejado de uralita, que esta rotura es compatible con una carga puntual vertical sobre la zona de la cubierta fracturada (como la producida por una pisada) y se explican las características de la escalera y la imposibilidad de que consiga partir el saliente de uralita. No se puede acceder a la revisión. Sin perjuicio de que se pretenden incorporar hechos negativos que, con carácter general, no pueden figurar en el relato de hechos probados, y de que en el párrafo final lo que se consignan no son hechos, sino conclusiones y valoraciones extraídas de otro caso en

que la misma cubierta de uralita soportó la presión ejercida por una escalera similar con dos personas subidas, la revisión se basa en informes periciales que no pueden ser valorados por la Sala, al corresponder su valoración a la Juzgadora de instancia y al no haberse evidenciado error patente de valoración. Tampoco se puede dar relevancia a todas las manifestaciones que se efectúan a la vista de la solicitud de revisión y según las cuales se desmonta completamente la versión del accidente que dio lugar a la imposición del recargo.

Finalmente, Apliastigi SL solicita la revisión del hecho probado segundo para que donde dice ' El trabajador había recibido previamente del encargado D. Bruno, la orden de no subirse a la cubierta ante el riesgo de fractura de las placas de fibrocemento. Estando en esa situación, el trabajador perdió el equilibrio como consecuencia del balanceo de la escalera, posiblemente por la previa rotura de una placa de fibrocemento sobre la que se apoyaba aquella, situada en el lado contrario a aquel donde se encontraba el cubo de pintura (folios 104 a 115 del expediente del INSS que se dan por reproducidos en su totalidad)'diga lo siguiente: ' El trabajador había recibido previamente del encargado D. Bruno, la orden de no subirse a la cubierta ante el riesgo de fractura de las placas de fibrocemento, a pesar de lo cual el trabajador se cayó al suelo tras subirse a la escalera y perder el equilibrio a unos 2 metros de altura'.La revisión se basa en fotografías, que no son documentos en los que se pueda sustentar la revisión de hechos probados, y en informe pericial que ya fue valorado por la Juzgadora de instancia que estableció la forma en que el accidente ocurrió, tras la valoración de toda la prueba practicada, no apreciándose error notorio de valoración.

CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción o aplicación indebida de normas en concreto de los artículos 164.1 LGSS, 14.1 y 2, 15.1.a), b), c) e i), 15.2 y, 3, 16.1 y 2.a) y b), 17.1 y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, anexo II 4.2 del Real Decreto 1215/97 de 18 de junio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y 1101 del Código Civil, así como infracción de la jurisprudencia que los interpreta. Cita y examina una sentencia del TS y varias de Tribunales Superiores de Justicia, si bien estas últimas no tienen la consideración de jurisprudencia ni pueden sustentar la revisión del derecho aplicado. Alega, en síntesis, la recurrente que el accidente se produjo por culpa exclusiva del accidentado, por lo que se rompió el nexo causal, y que la empresa no incumplió ninguna medida de seguridad. Añade que el trabajador estaba debidamente formado, que contaba con todos los medios necesarios de protección, que se le dio orden expresa de no subirse a la cubierta ante el riesgo de fractura de las placas de fibrocemento, que no tenía por qué utilizar una escalera, ya que podía haber desarrollado el trabajo desde el suelo con un palo extensible, al tener la pared una altura que no llegaba a los 3 metros, y que no se puede exigir al empresario un deber de vigilancia tal, que le obligue a estar presente en todas y cada una de las operaciones que encierra la actividad profesional. Concluye que la verdadera causa del accidente fue que el trabajador intentó subirse al techo apoyándose en el saliente de uralita, lo que provocó su rotura y la caída.

Esta Sala, entre otras muchas en la sentencia dictada el 18/10/17 en el recurso 3292/16, estableció lo siguiente: '... es muy reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional: - Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ( )). Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible con cumplimiento de las normas de seguridad - Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador - Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096) ()), cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer ...'

Por su parte la sentencia de 8/6/17 estableció, en relación con la imprudencia temeraria, lo siguiente: 'El concepto aparece establecido jurisprudencialmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008 , poniendo de relieve sus elementos principales:' Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer del objeto del actual recurso de unificación doctrinal, en el que se alega infracción del artículo 115.4.b) de la Ley General de la Seguridad Social que excluye de la consideración de accidente de trabajo a 'los que sean debidos a dolo o a imprudencia del trabajador accidentado'; se limita, pues, el problema controvertido, tal como ha sido debatido en el

proceso, a determinar si el accidente litigioso puede ser imputado al causante de la prestación a título de imprudencia temeraria. La Sala considera que el accidente no tuvo por causa la imprudencia temeraria del trabajador, en virtud de los argumentos que se pasan a exponer:1.- Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen distinguiendo, en orden a la interpretación del artículo 115.4.b) LGSSlos conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional. El primer concepto -realización del acto dañoso con ánimo intencional y deliberado- debe excluirse del examen, pues la cuestión litigiosa se ha centrado exclusivamente en averiguar si el accidente se ha producido en grado temerario, o en, otras, formas más atenuadas de la culpabilidad. Si cabe manifestar, ya de principio, que, aunque pueden servir de norma para la interpretación, la configuración de los conceptos de dolo e imprudencia en el Código Penal -de carácter más rígidos, severo e inflexibles, y que por propia naturaleza rechazan la aplicación de la analogía- los mismos no son enteramente extrapolables al ámbito configurador del accidente de trabajo en la Ley General de la Seguridad Social. Precisamente esta última Ley establece en su artículo 5.a ), que 'no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira'. Es decir que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de 'defender' al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. Es interesante recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda núm. 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que 'en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000 17.5.2001 5.9.2001 y 17.10.2001 )... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de derecho 6º de la sentencia de 5.9.2001 , que acabamos de citar)'

QUINTO.- Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, de las afirmaciones con valor de tal contenidas en los fundamentos jurídicos y de la doctrina antes expuesta se ha de concluir la inexistencia de las infracciones denunciadas. Así, en efecto, consta que el accidente se produjo como consecuencia de la caída del trabajador de unas escaleras que estaba utilizando para la pintura de los caballetes de la cubierta de una nave y, aun aceptando que había recibido orden del encargado de no subirse a la cubierta ante el riesgo de fractura de las placas de fibrocemento, que había recibido formación, que había recibido equipos de protección individual y que la escalera utilizada estaba homologada, se estima que no hubo imprudencia temeraria del trabajador y que sí hubo, en cambio, incumplimiento por el empresario de medidas de seguridad en el trabajo. No resulta de los hechos probados ni que el trabajador se subiera o intentara subirse a la cubierta, ni que recibiera ninguna orden expresa de no utilizar escaleras y de pintar desde el suelo los caballetes de la cubierta, ni la entrega del correspondiente palo extensible, y sí resulta, en cambio, que se encontraba subido en una escalera colocada en un terreno en mal estado, con trozos de madera, escombros y húmedo, que la escalera se encontraba apoyada sobre el saliente de la cubierta, en concreto sobre el borde de una placa de fibrocemento frágil y en mal estado, y que la escalera se escurrió hacia la derecha chocando con una placa de uralita, que hizo que se ladeara, lo que propició la pérdida de equilibrio del trabajador, al tiempo que la placa se rompía. De estos datos resulta el incumplimiento por la empresa de medidas de seguridad en el trabajo, pues el lugar en el que se apoyó la escalera era claramente inadecuado y peligroso, el terreno sobre el que se colocó no tenía las adecuadas condiciones para garantizar la seguridad del trabajador, no obstante poseer elementos antideslizantes, y, en esas circunstancias, la empresa debía de haber adoptado medidas de seguridad adicionales que hubieran evitado daños ante la situación de riesgo existente. No resulta, en cambio, la supuesta imprudencia temeraria del trabajador, por lo que queda descartada la misma, así como incluso cualquier otra imprudencia que hubiera podido incidir en el resultado lesivo.

Procede, pues, la confirmación del recargo, al no haber agotado el empresario las medidas de seguridad necesarias que hubieran podido evitar el riesgo ante una actividad que, si bien no peligrosa con carácter general, lo era potencialmente en el caso, teniendo en cuenta el estado del terreno en que se colocó la escalera y el estado del lugar en el que la misma se apoyó. La mera orden al trabajador de que no se subiera a la cubierta no resultaba suficiente en las circunstancias del caso. No puede olvidarse que el ET genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' artículo 19.1) y que esta obligación se desarrolla de manera más específica y con mayor rigor en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuyos rotundos mandatos, contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00).

SEXTO.- El siguiente motivo de infracción denuncia como infringidos los artículos 24.2 CE y 28.1 de la Ley 40/15 de Régimen Jurídico del Sector Público y de la jurisprudencia que lo interpreta, aun cuando hace referencia a dos sentencias, una del TSJ del País Vasco y otra del de Cataluña, que no pueden sustentar la revisión del derecho aplicado. Alega la recurrente que el accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba solo, que no lo presenció ningún testigo y que ello debería determinar la estimación del recurso, al no existir prueba objetiva de cómo se produjo la caída, siendo el único dato cierto que la misma se produjo. Se ha vulnerado, según se dice, el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 CE, el trabajador ofreció varias versiones del accidente y éste se produjo cuando intentó subirse a la cubierta.

Este motivo de recurso debe ser rechazado. No es aplicable al caso el principio de presunción de inocencia, que rige en el orden penal y que protege a cualquier persona acusada de una infracción penal de sufrir una condena hasta que su culpabilidad no haya quedado establecida mediante una sentencia firme; y las versiones contradictorias y la forma en que se dice que se produjo el accidente son manifestaciones que no pueden ser tenidas en cuenta. Como se sabe el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario, sólo se puede plantear por los motivos legalmente tasados y para su resolución la Sala ha de partir, necesariamente, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en su caso con las modificaciones solicitadas por las partes y a las que se haya podido acceder. Con independencia de que el trabajador estuviera solo y de que no hubiera testigos, la sentencia recurrida relata en los hechos probados la forma en que el accidente se produjo, y estos datos son los que determinan la declaración de responsabilidad de la empresa, en base a los principios y normas por los que se rige el recargo de prestaciones, que es lo que se ha impuesto a la empresa y ésta impugna, y por los que se rige la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Por lo que se refiere al artículo 28.1 de la Ley 40/15 de Régimen Jurídico del Sector Público (que regula y establece las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, los principios del sistema de su responsabilidad y de la potestad sancionadora), nada tiene que ver en este caso, referido a una empresa privada y a su posible incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo.

SÉPTIMO.- El último motivo denuncia como infringido el artículo 42.5 de la LISOS. Alega la recurrente que por resolución de 30/11/18 se declaró la caducidad del procedimiento sancionador iniciado por la Inspección de Trabajo el 9/11/17 en relación con los hechos que determinaron la imposición del recargo y que no hay infracción susceptible de ser sancionada, lo que se debe hacer extensible a la materia de recargo de prestaciones.

Este motivo de recurso se introduce por primera vez por vía de recurso, pues ni en la demanda se hace referencia a él, ni la sentencia, en congruencia con ello, resuelve nada en relación con el mismo. Lo que se planteó en la demanda y se resolvió en la sentencia fue la petición de nulidad del expediente, al no haberse debido iniciar el mismo por tratarse de un accidente leve; alegación que rechazó la sentencia, con argumentos que no han sido impugnados.

El TS, en sentencia de 26/9/01 estableció lo siguiente: 'es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en la suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues en caso contrario el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo ex officio el recurso y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto cuestión nueva de diseño jurisprudencial se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancias de parte no fueron sin embargo planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 ... toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia. Pero la prohibición no alcanza como es lógico a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una mutatio libelli o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe, por tanto, afirmar, con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso, que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate ya que por afectar orden público puede platearse en cualquier momento habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la LOPJ . Así lo ha reiterado esta Sala entre otras en sus sentencias de 24/1/94 ,27/V/96, 20/11/96 y 15/1/97 '.

En cualquier caso, y a efectos meramente dialécticos, se ha de indicar que la cuestión extemporáneamente planteada nada tiene que ver con el artículo citado de la LISOS que establece que 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social',pues ninguna sentencia consta que se haya dictado en el orden contencioso administrativo.

Procede, pues, la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia recurrida. Con condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 600 más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia. Con condena, igualmente, a lapérdida del depósitoefectuado para recurrir.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Apliastigui SL contra la sentencia de 20/11/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, dictada en los autos 785/18, iniciados en virtud de demanda sobre Recargo de Prestaciones formulada por Apliastigi SL contra D. Alvaro, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida.

Con condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 600 más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia. Con condena, igualmente, a la pérdida del depósitoefectuado para recurrir

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander,Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-XX- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'