Sentencia SOCIAL Nº 2540/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1825/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1825/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2540/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Antonio Domínguez Vallejo, en nombre y
representación de doña Sonia , contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social
número 4 de Sevilla en sus autos n.º 760/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE
LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Sonia presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 9 de mayo de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Dª Sonia , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1970, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de limpiadora y envasadora de carne en matadero.



SEGUNDO.- La actora presta servicios bajo las órdenes y la dependencia de Ilunion Lavanderías S.A. desde el 30.6.2016 a 31.8.2016, de 2.9.20156 a 6.9.2016, de 5.10.2016 a 31.10.2016, de 30.12.2016 a 9.1.2017, de 10.2.2017a a 6.3.2017 (folio 77 y 83).



TERCERO.- La actora causó baja por I.T. el día 11.12.2002, derivada de enfermedad común (asma bronquial) hasta el día 2.6.2004, fecha en que causó alta por informe propuesta (folio 35).



CUARTO.- En fecha de 4.8.2004 se inició expediente de incapacidad (folios 20 vuelto a 22).



QUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 26.10.2004 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 55%, 665,06 euros (folio 15 vuelto).



SEXTO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26.10.2004, la actora padecía asma bronquial persistente severo (folio 17).

SÉPTIMO.- Según el Informe Médico de Síntesis de 13.10.2004, la actora estaba limitada para tareas de mínimos requerimientos físicos (folios 32 vuelto a 34).

OCTAVO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 21.4.2015 acordó mantener del grado de incapacidad (folio 66).

NOVENO.- La actora padece asma bronquial persistente severo. Actualmente rinitis y asma bronquial severo corticodependiente. Espondilodiscoartrosis cervical. Protrusiones discales posterolaterales izquierdas en C3- C4 y C6-7, y protrusión discal difusa en C5-C6 lateralizada derecha, donde comprime cordón medular. Estenosis de canal moderada severa C5-C6 y ligera en los otros espacios (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9.4.2016, folio 46 vuelto).

DÉCIMO.- La actora tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las respiratorias (grado funcional 2 del manual del INSS), sintomatología asmática persistente con frecuentes reagudizaciones que requieren corticoterapia. FEVI 86% Y CVF 106%. osteoarticulares de raquis de predominio cervical (grado funcional manual INSS). Cerviobraquialgia derecha. Movilidad limitada en grados medios de rotación izquierda no claros signos radiculares. No déficit motor. Está limitada para tareas con requerimientos físicos importantes o moderados mantenidos sobre raquis cervical, manipulación de cargas sobre la horizontal o posturas forzadas mantenidas. Situación funcional de patología respiratoria similar a valoración previa (informe Médico de Síntesis de 7.4.2015, folios 47 vuelto a 49).

UNDÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 28.5.2015 (folios 58 vuelto a 60), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 6.7.2015 (folio 58), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado, teniendo reconocida desde el 26.10.2004 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual, se alza ahora en suplicación la recurrente, con su representación letrada, articulando un solo motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

En dicho motivo denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en los arts. 193.1, 194.1.c) y 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Sin duda tales preceptos se refieren al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), que sin embargo no es aplicable al caso, pues entró en vigor el día 2 de enero de 2016, con posterioridad a la fecha a la que debería retrotraerse el hecho causante de la prestación que reclama, que conforme al artículo 21.a) del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, lo sería la del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva, que en este caso se dictó el 21 de abril de 2015.

De forma que regía entonces y es aplicable a este caso el texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), que estuvo en vigor hasta el 1 de enero de 2016 inclusive, norma a la que debe entenderse referida la censura, y en concreto a los correspondientes artículos 137.1 (apartados b y c) y 137 (apartados 4 y 5), en la redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, mantenida vigente por su disposición transitoria quinta bis.

Dicho lo cual, se argumenta en el recurso -en síntesis- que la recurrente se encuentra en situación de IPA, como solicita se declare revisando así el grado inicial de IPT concedido. Lo que basa en los efectos secundarios del tratamiento que debe seguir, en el dolor de cervicales, miembro superior derecho y cadera, y sensación de acorchamiento en la mano derecha; padecimientos crónicos en atención a los cuales y a la medicación que debe tomar considera que no puede desarrollar su profesión con un mínimo de eficacia y rentabilidad.



SEGUNDO.- Respondemos diciendo, en primer lugar, que sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 143 LGSS/1994 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 137 LGSS/94, redacción contenida en la disposición transitoria quinta bis de su texto refundido.

En este caso, debemos partir de los inalterados (por incombatidos) hechos probados de la sentencia recurrida, y no de los que se alegan en el desarrollo del motivo a partir de la particular valoración probatoria que efectúa, los que no se han introducido válidamente al no haberse instado revisión fáctica por el cauce del art. 193.b) LRJS. Conforme a dicho inalterado relato fáctico, la recurrente fue declarada en IPT para su profesión de limpiadora y envasadora de carne en matadero mediante resolución de 26.10.2004, por padecer entonces (HHPP 6.º y 7.º) 'asma bronquial persistente severo... (estando) limitada para tareas de mínimos requerimientos físicos.' En tanto que a la fecha de la revisión, en abril de 2015, (HHPP 9.º Y 10.º) la recurrente padece: 'asma bronquial persistente severo. Actualmente rinitis y asma bronquial severo corticodependiente. Espondilodiscoartrosis cervical. Protrusiones discales posterolaterales izquierdas en C3-C4 y C6-7, y protrusión discal difusa en C5- C6 lateralizada derecha, donde comprime cordón medular. Estenosis de canal moderada severa C5-C6 y ligera en los otros espacios ...(y tiene) como limitaciones orgánicas o funcionales las respiratorias (grado funcional 2 del manual del INSS), sintomatología asmática persistente con frecuentes reagudizaciones que requieren corticoterapia. FEVI 86% Y CVF 106%. osteoarticulares de raquis de predominio cervical (grado funcional manual INSS). Cerviobraquialgia derecha. Movilidad limitada en grados medios de rotación izquierda no claros signos radiculares. No déficit motor. Está limitada para tareas con requerimientos físicos importantes o moderados mantenidos sobre raquis cervical, manipulación de cargas sobre la horizontal o posturas forzadas mantenidas.

Situación funcional de patología respiratoria similar a valoración previa.' Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado de la recurrente ha empeorado, pues no solo el asma bronquial severa es ahora corticodependiente y padece sintomatología asmática persistente con frecuentes reagudizaciones, sino que además ha aparecido una patología cervical, `pudiendo concluirse de dicha pluripatología y de las limitaciones funcionales que de ella se derivan que la recurrente se encuentra impedida para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

Tal es la situación actual de la recurrente a la fecha de la valoración ahora cuestionada, imposibilitada para realizar tareas que requieran un mínimo esfuerzo físico debido a su patología respiratoria y a los efectos que la persistente corticoterapia le producen, más que debido a la patología osteoarticular. Consideramos por ello que la sentencia del juzgado erró en la calificación y cometió las infracciones que se denuncian, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso para en su lugar estimar su demanda y declarar a la recurrente en el estado de IPA que postula.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Antonio Domínguez Vallejo, en nombre y representación de doña Sonia , contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, recaída en autos n.º 760/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos que la recurrente se encuentra en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda profesión y oficio, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades gestoras codemandadas a estar y pasar por esta declaración con cuanto de ella se derive, y a que le abonen la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-