Sentencia SOCIAL Nº 2542/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1645/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02542/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0002798
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001645 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000472 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Margarita , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MANUEL MESA DURAN,
RECURRIDO/S D/ña: Margarita , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MANUEL MESA DURAN, , ,
Sentencia nº 2542/19
En OVIEDO, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001645/2019, formalizado por el Graduado Social DON JOSÉ MANUEL
MESA DURÁN, en nombre y representación de DOÑA Margarita , y de otra el interpuesto por el Letrado
de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 132/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000472/2018, seguidos a instancia de Margarita frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
y AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA ALMUDENA VEIGA
VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Margarita presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 132/2019, de fecha doce de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Doña Margarita , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1958, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , solicitó en fecha 19 de noviembre de 2015, pensión de jubilación, siéndole reconocida pensión de jubilación anticipada involuntaria a los 62 años de edad, por Resolución del INSS de fecha 24 de noviembre de 2015, en la que se estableció la pensión de jubilación en base a los siguientes parámetros: Base Reguladora: 1064,60 euros.

Porcentaje pensión: 80,50%.

Años para coeficiente reductor: 38 Pensión Inicial: 857 euros.



SEGUNDO.- Para el cálculo de la anterior base reguladora de la pensión de jubilación se computaron las bases de cotización de 1-10-2000 a 30-9-2015.



TERCERO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo de fecha 12 de enero de 2017 se estimó la demanda formulada por Doña Margarita contra el Ayuntamiento de Oviedo y se condenó al mismo a abonar a la actora la cantidad de 8.143,90 euros en concepto de diferencias salariales del periodo comprendido entre abril y octubre de 2015. En la citada sentencia se razona en el Fundamento Jurídico primero que: '...Atendiendo a todo lo expuesto, la relación que unía a la actora con el Ayuntamiento demandado era, desde el mismo momento del inicio de la prestación de servicios, fraudulenta, lo que convierte a la misma en indefinida...'. Se da por reproducida la sentencia al obrar en el tomo de prueba de la actora.



CUARTO.- La Inspección de trabajo levanta un Acta de liquidación de cuotas al Ayuntamiento de Oviedo que comprende de 1-4-2013 hasta el cese de la actora el 31 de octubre de 2015 ene l Ayuntamiento de Oviedo con una base de cotización de 1855,6 4euors mes para todo el periodo abonado, El acta fue abonado .

La TGSS tramita de oficio de acuerdo con las actuaciones efectuadas por la Inspección Provincial de Trabajo y SS de Oviedo los movimientos (eliminación alta baja) que se indican: Cuenta cotización 33108658776 - Ayuntamiento de Oviedo Alta fecha real 2-10-2006 alta fecha efectos 2_10-2006 Baja fecha real 31-10-2015 Baja fecha efectos 31-10-2015.



QUINTO.- El 18 de septiembre de 2017 la actora presento escrito ante el INSS solicitando se le revise su base reguladora de su pensión de jubilación teniendo en cuenta las bases de cotización que le hubiesen correspondido de haber trabajador para el Ayuntamiento de Oviedo con su categoría profesional de Ordenanza procediendo igualmente al abono de los atracos generados desde el día 19 de noviembre de 2015 hasta la actualidad uniendo a ello la totalidad de derechos que le sean inherentes. Por resolución del INSS de 20 de septiembre de 2017 se comunicó a la actora que se acuerda la suspensión del plazo máximo para resolver en tanto la entidad no tenga conocimiento de las actuaciones tomadas por la Inspección de Trabajo, TGSS y SPEE sobre la relación laboral que unió a la actora y la empresa AYUNTAMIENTO DE OVIEDO.



SEXTO.- Por resolución del INSS de fecha 22-2-2018 el INSS procede a la revisión de la pensión de jubilación que pasa a ser reconocida de acuerdo con la nueva normativa de la SS introducida por la Ley 27/2011 al haber cesado en el Ayuntamiento de Oviedo con posterioridad abril 2013/; así su acceso a la condición de jubilada ya no puede ser el cumplimiento de los 62 años, puesto que no acredita los requisitos del art 161.bis.2 A de la LGSS de acuerdo con las modificaciones introducidas por la Ley 27/2011 y por lo mismo su primera edad d jubilación anticipada es el cumplimiento de los 63 años ( NUM001 -2016) de acuerdo con el art 161bis2B).

Realizando el nuevo estudio de la pensión de jubilación teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por el Ayuntamiento de Oviedo en el periodo de 1-4-2013 hasta su baja en el mismo el 31 de octubre de 2015 y la nueva normativa aplicable su pensión de jubilación pasa a tener los siguientes importes mensuales desde el 19-11-2016: Base reguladora 1138,64 euros, por cotización 100% porcentaje por edad 85%, porcentaje total 85%. En el periodo de 10-11-2015 a 28-2-2018 percibió un total de 27.155,53 euros cuando debería haber percibido con el nuevo cálculo 17045,31 euros por lo que genero un cobro indebida de 10.110,32 euros que viene obligada a reintegrar.

SÉPTIMO.- La actora formula alegaciones sobre revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios y del reintegro de cantidades indebidamente percibidas. Por resolución de 20 de marzo de 2018 del INSS se resuelve: 'A.- Realizado el nuevo estudio de la pensión de jubilación teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por el Ayuntamiento de Oviedo en el periodo 1-4-2013 hasta su baja en el mismo el 31-10-2015, su pensión de jubilación pase a tener los siguientes importes mensuales desde el 19-11-2016: BASE REGULADORA 1.138,64 EUROS PORC. COTIZACIÓN 100% PORCENTAJE EDAD 85% PORCENTAJE TOTAL 85% PENSION 2016 967,84 EUROS REVALORIZACIÓN 2,42 EUROS PENSION 2017 970,26 EUROS REVALORIZACIÓN 2,43 EUROS PENSION 2018 972,69 EUROS IRPF (16,94%) 164,77 EUROS LIQUIDO A PERCIBIR 807,22 EUROS En el periodo de 19-11-2015 a 28-2-2018 percibió el importe bruto de 27.155,53 euros, cuando debería de percibir la cuantía de 17.045,31 euros, por lo que se ha generado un cobro indebido de 10.110,22 euros, que usted viene obligada a su reintegro de acuerdo con el art. 55 del RDL 8/2015 de 30 de Octubre.

En relación con la deuda, puede ingresar el importe total de la misma en la cuenta nº 2048 0000 26 3400151100 abierta en la Caja de Ahorros de Asturias a nombre del INSS. Al efectuar el ingreso deberá hacer constar su nombre, apellidos y DNI, remitiéndonos fotocopia tanto del correspondiente resguardo como del presente escrito.

Si en el plazo de los 30 días siguientes a esta notificación no ingresa la totalidad de la deuda contraída, según le hemos referido en el párrafo anterior, se procederá a deducir de su pensión de jubilación la cantidad de548,05 euros durante dieciocho mensualidades, y 245,32 euros en una última mensualidad, para dar así por cancelada la deuda contraía por la Seguridad Social. Para aplicación de este descuento se ha tenido en cuenta la pensión de viudedad que percibe en un importe bruto, para el año en curso de 1.135,22 euros/mes, más el importe bruto de la pensión de jubilación.

B.- No ser posible adicionar a las bases de cotización efectuadas por el Ayuntamiento de Oviedo, en el periodo del Acta de Liquidación, las realizadas en situación del convenio especial y subsidio mayores de 52 años, al devenir estas últimas indebidas dada la variación que ha experimentado la relación laboral que le unía al Ayuntamiento de Oviedo.

C.- Desde su alta real en el Ayuntamiento el 2-10-2006 hasta la fecha del Acta de Inspección de Trabajo, el 1-4-2013, no es posible reflejar en el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de las bases de cotización que el Ayuntamiento de Oviedo debería de haber efectuado, debiendo dirigirse directamente a las empresas, para el resarcimiento de sus derechos, o en su caso obtener la declaración judicial que proceda.

D.- En el periodo que permaneció sin realizar cotizaciones, desde su baja en el ayuntamiento, el 31-10-2015 hasta la nueva fecha del hecho causante, NUM001 -2016 (cumplimento de los 63 años de edad), debido al cambio experimentado en la relación laboral que le unía al Ayuntamiento, ya no sería posible su baja por adquirir la condición de pensionista de viudedad, debiendo dirigirse al Ayuntamiento de Oviedo para solicitar la posible responsabilidad patrimonial en la que pudo incurrir el mismo.

Contra esta resolución podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial en el plazo de 30 días, a contar desde la fecha en la que se notifique esta resolución, de conformidad con lo establecido en el art. 71.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11-10-2011).' OCTAVO.- Disconforme la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21 de mayo de 2018.

NOVENO.- La base reguladora de la pensión de jubilación calculada sobre bases que el Ayuntamiento certifica en su ramo de prueba en el periodo de 1-10-2000 a 30-9-2015 ascendería a 1525,79 euros de ser de aplicación la Ley 27/2011 y el hecho causante el cumplimiento de los 62 años, el periodo para cálculo de la base reguladora seria desde 1-10-1997 a 30-9-2015 y la cuantía con las bases certificadas por el Ayuntamiento ascendería a 1483,55 euros. Si se tiene en cuenta que los 63 años los cumplió el NUM001 -2016 la base reguladora comprendería el periodo de 1-10-1997 a 30-9-2015 y la cuantía sería de 1443 euros.

El Ayuntamiento certifica que las bases de cotización de contingencias comunes que corresponden a un trabajador municipal que realizó las funciones de Ordenanza/Conserje/Subalterno, en los ejercicios de 2006 a 2015 son las siguientes: EJERCICIO BASE DE COTIZACIÓN 2006 1773,11 2007 1856,20 2008 1939,72 2009 2027,75 2010 2033,91 2011 2033,91 2012 2033,91 2013 2033,91 2014 2033,91 2015 2033,91

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por DOÑA Margarita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, debo declarar y declaro que la deuda que tiene contraída la actora con la entidad gestora asciende a 5.676,67 euros, y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora asciende a 1.443 euros, con fecha de efectos 19 de noviembre de 2016, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada pensión en los términos expuestos; absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo de las pretensiones frente él formuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Margarita y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, mostrando disconformidad con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en revisión a instancia de aquélla de la pensión de jubilación anticipada como consecuencia del reconocimiento judicial del período en que prestó servicios para el Ayuntamiento de Oviedo en virtud de contrato de colaboración social como relación laboral, postulaba su revocación a fin de que, por un lado y con mantenimiento de la fecha de efectos de la pensión de jubilación inicialmente fijada cuando ésta fue reconocida por resolución de fecha 24 de noviembre de 2.015, se declarase no haber lugar al reintegro de prestaciones por importe de 10.110'32 euros reclamado por la entidad gestora y, por otro lado, se reconociese el incremento de la base reguladora de su pensión de jubilación procediendo para ello al cómputo de las bases de cotización correspondientes a la totalidad del período de prestación de servicios para el Ayuntamiento empleador conforme a las que le corresponderían con arreglo a su categoría profesional, fijando la cuantía en 1.525'79 euros y declarando la responsabilidad directa del Ayuntamiento empleador y subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el abono de la diferencia en la pensión de jubilación conforme la referida revisión, estableciendo el capital coste de renta a ingresar ante la Tesorería General de la Seguridad Social por parte del Ayuntamiento de Oviedo y todo cuanto más proceda en derecho.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, confirmando la fecha de efectos fijada en el 19 de noviembre de 2.016 y la indebida percepción de prestaciones, si bien minorando la cantidad indebidamente percibida a 5.676'67 euros al acceder a la pretensión de incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación, que queda fijada en 1.443 euros, ' condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada pensión en los términos expuestos, absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo de las pretensiones frente a él formuladas'.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurren en suplicación la representación letrada de la actora y el Letrado de la Seguridad Social en representación del Instituto demandado, ambos exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. La primera lo hace para reiterar la pretensión contenida en su demanda de que sea revocada la resolución del Instituto demandado, si bien exclusivamente para estimar la base reguladora solicitada por importe superior y confirmar la fecha de efectos inicialmente fijada por el Instituto demandado en un año antes, declarando por consiguiente además no haber lugar a percepción indebida alguna. Por su parte, el recurso de la entidad gestora tiene por objeto únicamente que sea declarada la responsabilidad directa del Ayuntamiento incumplidor.

El recurso de la demandante ha sido objeto de impugnación por la representación letrada del Ayuntamiento de Oviedo para interesar la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, mientras que el recurso del Instituto demandado ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la demandante y también la del Ayuntamiento demandado, en ambos casos para interesar su desestimación.



SEGUNDO.- Razones de lógica procesal aconsejan comenzar por el análisis del recurso interpuesto por la actora y que se fundamenta en un único motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 39.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Bajo la infracción denunciada sostiene en esencia que, habiendo sido reconocida inicialmente pensión de jubilación al amparo de la regulación que contiene la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, considera que la resolución del Instituto demandado por la que, revisando dicha prestación tras el reconocimiento judicial de que la relación de servicios con el Ayuntamiento de Oviedo tenía naturaleza laboral, modifica no solo la base reguladora sino también la fecha de efectos de la prestación en aplicación de la normativa contenida en la Ley 27/2011 incurre en una irretroactividad prohibida que no debió ser admitida en la sentencia en cuanto considera que no solo va más allá de lo solicitado del ente por la actora, sino que, al demorar el acceso a la jubilación en un año, también perjudica a aquélla gravemente como consecuencia de la indebida percepción de prestaciones que conlleva. El recurso es impugnado por la representación letrada del Ayuntamiento de Oviedo poniendo principalmente de manifiesto que la revisión de la prestación no fue acordada de oficio sino precisamente a instancia de la actora, solicitando por ello la confirmación de la sentencia de instancia.

Una mejor comprensión del motivo de censura jurídica planteado -y en definitiva de sendos recursos de suplicación interpuestos- aconseja recapitular acerca de los presupuestos fácticos de la cuestión controvertida y que, en síntesis, pueden resumirse del siguiente modo. La actora prestó servicios para el Ayuntamiento de Oviedo en virtud de contrato de colaboración social desde el 2 de octubre de 2.006 hasta el 31 de octubre de 2.015 en que cesó y fue baja, solicitando en fecha 19 de noviembre de 2.015 pensión de jubilación anticipada que fue reconocida a los sesenta y dos años de edad por resolución del Instituto demandado de fecha 24 de noviembre de 2.015 en los términos que recoge el hecho probado primero, siendo la base reguladora para el cálculo de la prestación entonces reconocida de 1.064'60 euros. Posteriormente la actora instó y obtuvo en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo de fecha 12 de enero de 2.017 el reconocimiento de que la prestación de servicios en régimen de colaboración social para dicho Ayuntamiento fue fraudulenta y constituía desde el mismo momento de su inicio relación laboral (hecho probado tercero). Como consecuencia de ello la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a anular el alta y baja en aquél régimen, reconociendo en su lugar las mismas como empleada laboral del Ayuntamiento de Oviedo para todo el período. Por su parte, la Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas liquidando las correspondientes bases de cotización para el período desde el 1 de abril de 2.013 hasta el cese de la actora el 31 de octubre de 2.016. Consecuencia de ello, el Ayuntamiento de Oviedo ingresó las correspondientes cotizaciones fijadas en el acta de liquidación.

Considerando la incidencia que la falta de cotización por las bases que le deberían haber correspondido pudiera tener en la base reguladora de la prestación de jubilación y, por ende, en su cuantía, solicitó la actora del Instituto demandado la revisión de la referida prestación en fecha 18 de septiembre de 2.017. Aquél resuelve revisar la prestación de jubilación 'que pasa a ser reconocida de acuerdo con la nueva normativa de la SS introducida por la Ley 27/2011 al haber cesado en el Ayuntamiento de Oviedo con posterioridad abril 2013/; así su acceso a la condición de jubilada ya no puede ser el cumplimiento de los 62 años, puesto que no acredita los requisitos del art 161.bis.2 A de la LGSS de acuerdo con las modificaciones introducidas por la Ley 27/2011 y por lo mismo su primera edad d jubilación anticipada es el cumplimiento de los 63 años ( NUM001 -2016) de acuerdo con el art 161bis2B). Realizando el nuevo estudio de la pensión de jubilación teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por el Ayuntamiento de Oviedo en el periodo de 1-4- 2013 hasta su baja en el mismo el 31 de octubre de 2015 y la nueva normativa aplicable su pensión de jubilación pasa a tener los siguientes importes mensuales desde el 19-11- 2016: Base reguladora 1138,64 euros, por cotización 100% porcentaje por edad 85%, porcentaje total 85%. En el periodo de 10-11-2015 a 28-2-2018 percibió un total de 27.155,53 euros cuando debería haber percibido con el nuevo cálculo 17045,31 euros por lo que genero un cobro indebida de 10.110,32 euros que viene obligada a reintegrar.' La entidad gestora desestima las alegaciones formuladas por la actora denunciando lo que considera es una revisión de actos declarativos de derechos en su perjuicio (hecho probado séptimo) y la sentencia de instancia da cuenta de que 'La base reguladora de la pensión de jubilación calculada sobre bases que el Ayuntamiento certifica en su ramo de prueba en el periodo de 1-10-2000 a 30-9-2015 ascendería a 1525,79 euros de ser de aplicación la Ley 27/2011 y el hecho causante el cumplimiento de los 62 años, el periodo para cálculo de la base reguladora seria desde 1-10-1997 a 30-9-2015 y la cuantía con las bases certificadas por el Ayuntamiento ascendería a 1483,55 euros. Si se tiene en cuenta que los 63 años los cumplió el NUM001 -2016 la base reguladora comprendería el periodo de 1-10-1997 a 30-9-2015 y la cuantía sería de 1443 euros.' Al amparo de la censura jurídica expuesta, el recurso en realidad pretende combatir el fallo judicial exclusivamente en lo que a la revisión de la fecha de efectos de la pensión de jubilación inicialmente reconocida concierne, pues ha visto estimada la pretensión de que para fijar el importe de la base reguladora fuesen tenidas en cuenta las bases de cotización que durante todo el período de prestación de servicios -y no solo el período objeto de liquidación en el acta de la Inspección de Trabajo- el Ayuntamiento debería haber efectuado. La sentencia de instancia denegó la pretensión de que los efectos de la pensión de jubilación una vez reconocida la relación laboral que unía a la actora con el Ayuntamiento de Oviedo pudieran permanecer a fecha 19 de noviembre de 2.015 como aquélla sostenía en base a dos consideraciones. Por un lado, porque ' el presente expediente no deriva de una revisión de oficio, ex art 146.1 de la LRJS , sino que ha traído causa de un expediente voluntariamente iniciado por la actora y no por la entidad gestora', de modo que ' no puede pretender quien inicia el expediente que en la resolución del mismo tan solo se contemplen pronunciamientos favorables para el interesado, soslayando otros efectos menos beneficiosos o directamente perjudiciales derivados de la aplicación del mismo ordenamiento jurídico'. Por otro lado, porque ' ante la declaración judicial firme de que la actora vino prestando servicios para el Ayuntamiento de Oviedo mediante relación laboral ya no resulta aplicable la previsión contenida en la DT 4.5 a del RDL 8/2015 que dice «Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2020, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social». Siendo la normativa aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación la introducida por la Ley 27/2011, actual RDL 8/2015, al efectuar trabajo bajo la modalidad de personal laboral'. En suma concluye así que la decisión de la entidad gestora es ajustada a derecho aun en las circunstancias menos favorables para la interesada, como es la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas -aun minoradas por efecto del incremento de la base reguladora como consecuencia del cómputo de las bases que le hubiera correspondido percibir durante todo el período- entre la fecha de efectos fijada antes de la declaración de la contratación fraudulenta y la que se fija posteriormente por razón precisamente del reconocimiento de dicha relación como laboral.

Sentado lo anterior, la censura jurídica denunciada no puede ser acogida. Lo que en definitiva pretende el recurso es que, pese a haber instado la revisión de la prestación de jubilación reconocida como consecuencia de la declaración de que hasta su cese en fecha 31 de octubre de 2.015 la relación que le unía con el Ayuntamiento de Oviedo era laboral, la inicial resolución permanezca incólume en cuanto a la normativa que fue aplicada teniendo en cuenta precisamente lo contrario y solo para mantener la fecha de efectos reconocida. Empero la pretensión decae por los mismos argumentos expuestos en la sentencia de instancia y que la Sala comparte. Frente a la consideración de la revisión como realizada por el ente demandado de oficio al ir más allá de lo solicitado por la parte, ciertamente hemos de partir de que, en efecto, las entidades gestoras de la Seguridad Social tienen vetada la posibilidad autotutela mediante la revisión por sí mismas de actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, principio que resulta positivado en nuestro ordenamiento en el artículo 146 LJS con las únicas excepciones que contempla en su apartado segundo. Ahora bien, no es menos cierto que en el supuesto enjuiciado la actora solicitó la revisión de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el reconocimiento judicial de la relación de prestación de servicios hasta su cese en el año 2.015 como laboral y las cotizaciones que como consecuencia de ello deberían haber sido computadas para el cálculo de la base reguladora. Tal solicitud no solo es la única causa a que obedece la revisión de la prestación reconocida, sino que necesariamente entraña a todos los efectos pretendidos por la actora una modificación del punto de partida -la norma aplicable para dicho cálculo- que impide la mutilación de las consecuencias que traen causa de la misma.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social cuya aplicación el recurso combate introdujo una serie de modificaciones en materia de jubilación que, según su preámbulo, se realizan ' de acuerdo con las recomendaciones del Pacto de Toledo; y con la finalidad de reforzar el principio de contributividad del sistema de la Seguridad Social, lograr una mayor proporcionalidad entre las cotizaciones efectuadas por el interesado en los años previos a la jubilación y la cuantía de la prestación y dotar al sistema de una mayor equidad en el procedimiento de cálculo de las pensiones de jubilación, se modifica el sistema de cálculo de la pensión de jubilación, que pasa a ser de 25 años, si bien con una aplicación paulatina [...] la disposición final duodécima, por una parte, determina la entrada en vigor de la presente Ley y, por otra, conforme a los contenidos del Acuerdo social y económico mantiene la aplicación de las normas reguladoras de la jubilación, vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley, a las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley [...]'. Decía así la referida Disposición Final 12ª en su apartado 2.a) que ' Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley'. Posteriormente, el artículo 8 del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, estableció que: ' 2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'. Con la derogación del precepto con efectos de 2 de enero de 2016, la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se establece en la Disposición Transitoria Cuarta del vigente texto que ' 5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2020, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'. Siendo pacífica la consideración de que en materia de jubilación la norma aplicable ha de ser la que esté vigente a la fecha del hecho causante -por todas, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2.010 (rcud. 3557/23009)-, el marco legal expuesto tampoco deja lugar a dudas en cuanto a que no se trata de un supuesto de irretroactividad del acto administrativo como pretende el recurso, pues las claras previsiones normativas acotan el alcance de la reforma y los supuestos de mantenimiento del régimen anterior a las expresas situaciones que identifica en las que, como consecuencia del reconocimiento judicial de la relación laboral, la actora ya no se encuentra. Todo lo cual forzosamente conduce a rechazar el motivo planteado y, por ende, desestimar el recurso interpuesto.



TERCERO.- Entrando ya en el análisis del recurso interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social en representación del Instituto demandado, plantea éste al amparo del art. 193 c) LJS también un único motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción del artículo 167.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2.015 en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966. Sin discutir la propia responsabilidad declarada en la instancia y aun advirtiendo que el recurrente acude a una argumentación que no se compadece con el genérico suplico del recurso, el motivo tiene claramente por objeto que sea declarada la responsabilidad directa del Ayuntamiento empleador y a tal efecto opone que el empresario incumplidor es responsable directo de la diferencia en el pago de las prestaciones por el incremento de la base reguladora, incremento que la sentencia de instancia acoge computando no solo de las bases de cotización incluidas en el acta de liquidación de la Inspección de Trabajo a que estrictamente se limitó la revisión de la misma por la entidad gestora, sino también aquéllas por las que hubiese debido cotizar desde el inicio de la prestación de servicios.

La representación letrada del Ayuntamiento de Oviedo impugna el motivo por una doble vía no exenta de cierta confusión en su planteamiento: desde un punto de vista formal, considera que incurre el recurso con la pretensión de responsabilidad deducida en una cuestión nueva que, no planteada en la instancia, no podría tampoco ser atendida en suplicación; desde un punto de vista material, rechaza la responsabilidad por el período anterior al acta de liquidación porque es precisamente aquél en el que la jurisprudencia no había venido admitiendo la naturaleza laboral de la relación en el marco de un contrato de colaboración social y la responsabilidad por el período posterior que se corresponde con el acta de liquidación porque le eximiría de la misma el ingresó las cotizaciones correspondientes no prescritas. Por su parte, la representación letrada de la trabajadora impugna también formalmente el motivo para interesar su desestimación, aquietándose a la absolución del Ayuntamiento demandado aun cuando, como expone en su escrito y pedía en su demanda, reitera la consideración de que la responsabilidad del mismo procedería por todo el período de prestación de servicios reconocido como relación laboral.

Dados los términos de la impugnación del recurso, hemos de advertir que ni la imprecisión del suplico impide considerar que claramente la pretensión de la entidad gestora no es otra que la de revocar la absolución del Ayuntamiento empleador declarando su responsabilidad directa por el incremento de la base reguladora declarada en la sentencia de instancia, ni mucho menos podemos acoger como pretende el Ayuntamiento que tal pretensión incurra en una cuestión novedosa, pues no solo la demanda incluye expresamente una petición de condena del Ayuntamiento al abono del capital coste por la diferencia de pensión, con la obligación de anticipo por parte del INSS, sino que también el Instituto ahora recurrente interesó en el acto de juicio al contestar a la demanda la consiguiente declaración de responsabilidad empresarial. De ello da cuenta la propia sentencia de instancia al fundamento de derecho primero cuando señala que ' el INSS se opone manteniendo lo resuelto en vía administrativa y en todo caso alega que si en la vista se acreditase la existencia de incumplimiento de obligaciones en materia de afiliación, alta y o cotización por parte del codemandado Ayuntamiento de Oviedo determinante de minoración en la cuantía de la pensión que corresponde al demandante habrá de declararse la correspondiente responsabilidad empresarial del Ayuntamiento'.

Hechas las anteriores precisiones acerca del objeto de la controversia que hemos de resolver, conviene recapitular también acerca de cuál es el fundamento de la absolución declarada en la sentencia de instancia que se pretende combatir. En síntesis razona la Juzgadora a quo que, tomando en consideración que la relación derivada del contrato de colaboración social que mediaba entre las partes solo pudo tener la consideración de laboral como consecuencia del cambio jurisprudencial operado a partir de sentencias del Tribunal Supremo como la de 27 de diciembre de 2.013 a que hace referencia y de la concreta estimación de su carácter fraudulento para la actora por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo en el año 2.017, no existe responsabilidad del Ayuntamiento demandado por los defectos de cotización porque entiende que ' sin este cambio doctrinal no se habrían producido las diferencias salariales que reclamó la actora y el fueron reconocidas', siendo que hasta entonces aquél ' actuó en su deber de cotización conforme al ordenamiento jurídico'.

Sentado lo anterior, resulta forzoso indicar que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ya ha tenido ocasión de examinar otros supuestos en los que, con idénticos fundamentos, cada parte discutió y el Juzgado de lo Social resolvió acerca de la responsabilidad del Ayuntamiento por infracotización que trae causa de una relación de colaboración social judicialmente reconocida como relación laboral con posterioridad al cese. Sirva citar el resuelto en sentencia de fecha 7 de mayo de 2.019 (rsu. 97/2019) que -más recientemente y para un supuesto idéntico al que aquí nos ocupa- reitera la de fecha 18 de octubre de 2.019 (rsu. 1348/2019). En la primera de las citadas es de ver que, al igual que aquí, constituye punto de partida la absolución del Ayuntamiento allí demandado con fundamento en que no es responsable por infracotización empresarial pues ' hasta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre de 2013 en el recurso 217/2012 no se produjo el cambio en la jurisprudencia sobre la naturaleza del contrato de colaboración social, que determinó la declaración de relación laboral ordinaria sujeta al Convenio Colectivo del Ayuntamiento', a lo que añade que haber cumplido además con el acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El recurso de suplicación es interpuesto también por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para pedir la responsabilidad directa por infracotización del Ayuntamiento en el pago de la pensión.

Como esta Sala tuvo ocasión de exponer en la referida sentencia de 7 de mayo de 2.019, « Con la entrada en vigor del nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la responsabilidad empresarial en cuanto al pago de prestaciones de Seguridad Social en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización no ha cambiado respecto del régimen anterior. La falta de un desarrollo normativo, al que remite el actual art. 167.2 LGSS ( art. 126.2 del anteriormente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), hace que conserven actualidad los criterios jurisprudenciales formados con la interpretación de los arts. 94 a 96 del Texto articulado de la Ley de bases de la Seguridad Social aprobado por Decreto 907/1966, cuyo valor reglamentario ha reiterado dicha jurisprudencia. En los casos de incumplimientos en materia de cotizaciones, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 abril 2007 (rec. 920/2006 ) resume estos criterios: '(...) la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04 ). 2.- Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener 'trascendencia en la relación jurídica de protección', de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 -rec. 3995/04 -, la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rec. 3824/96 - y reiterada en 28/04/98 -rec. 3053/97 -, 17/03/99-rec. 1034/98 -, y 14/12/04 -rec. 5291/03 -). La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [ arts. 13 , 37 y 38 de Ley 8/1988 ] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes [ art. 33 LGSS ], de forma que para no vulnerar el principio constitucional 'non bis in idem' la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS.] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS de 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96 -; 17/03/99- rec. 1034/98 -; y 21/02/00-rec. 71/99 ). 3.- La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida [ STS de 17/01/98-rec. 3083/92 -], de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones [ SSTS 28/09/94 -rec.

2552/93 ; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 22/07/02 -rec. 4499/01 -; 19/03/04 -rec. 2287/03 -; 02/06/04 -rec. 1268/03 -; y 18/11/05 -rec. 5352/04 -], incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia [ SSTS 25/01/99 -rec. 500/98 -; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -], atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al período no cotizado' sobre el total de la prestación [ SSTS 20/07/95 - rec. 3795/94-, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación ; 20/12/98 -rec.-; 25/01 / 99 -rec. 500/98-, para Jubilación ; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 02/06/04-rec. 1268/03-, para Jubilación ; 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04 -; 01/06/06 -rec. 5458/04 -; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -, para Vejez SOVI). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 20/07/95 -rec. 3795/94 -; 27/02/96 -rec. 1896/95 ; 31/01/97 -rec. 820/96 -] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04 -; y 01/06/06 -rec. 5458/04 ). 4.- Finalmente es de observar que el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones [ SSTS 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96 -, sobre Maternidad ; 14/12/04 -rec. 5291/03 -, sobre subsidio por desempleo para mayores de 52 años]. Pero de todas formas no ha de pasarse por alto que en todo caso, tal como señalaba ya la más antigua doctrina [ SSTS de 22/12/69 ; y 01/03/72 ], 'la exculpación de las aseguradoras, en base al incumplimiento de leves o nimias formalidades, presupondría subversión del principio de la buena fe y de las reglas morales, que informan la contratación, conforme a los arts. 1255 y 1258 del CC ' y ha de destacarse igualmente [ SSTS de 13/05/1971 ; 04/10/1971 ; 02/10/1973 ; 02/10/75 ; 12/11/75 ] que el elemento intencional de la mala fe, no es presumible y por tanto la aseguradora viene obligada a probar en cada caso, su existencia, y de otra parte aún la demora en el pago, por si misma, no elimina ni excluye la responsabilidad de las aseguradoras, como se ha declarado en las sentencias [ SSTS 05/12/68 ; 01/04/69 ; 15/01/70 ; 21/04/75 ; 23/10/75 ] ( STS 18/09/80 , citada por la de 28/11/05 -rec. 4928/04 -)'».

Dijimos ya entonces que « No cabe duda, volviendo al caso presente, que al haberse cotizado durante la relación de colaboración social por una percepción económica inferior a la que por salarios correspondía a la demandante, tal circunstancia produjo efectos en la pensión de jubilación causada por la trabajadora. El importe mensual de la pensión reconocido por el INSS, en función de las cotizaciones efectuadas, fue de 718,21 €, muy inferior al de 1.395,91 € que le corresponde al atender a los salarios y a las bases de cotización acordes con la naturaleza laboral de la relación. Consta además, que la diferencia de cotización no fue esporádica sino prolongada durante muchos años. El incumplimiento en materia de cotizaciones fue consecuencia de mantener el Ayuntamiento con la demandante una relación de colaboración social, que está prevista exclusivamente para actividades temporales y sin embargo, la demandante fue contratada para desarrollar tareas normales y permanentes de la Administración contratante. Esta consideración del contrato de colaboración social prevaleció a raíz de un cambio en la jurisprudencia, plasmado en tres sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de diciembre de 2013 (rec. 3214/2012 , 2798/2012 y 217/2012 ), y reiterado después [sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2014 (rec. 3090/2012 ), 11 de junio de 2014 (rec. 1772/2013 ), etc.]. A pesar de la consolidación de este criterio por el Alto Tribunal, el Ayuntamiento de Langreo mantuvo sin variaciones la irregular relación de colaboración social con la demandante hasta el 18 de mayo de 2017, en que se extinguió por jubilación de ésta. La prolongada inacción del demandado motivó que la trabajadora presentara demanda para reclamar las diferencias retributivas derivadas de la ilegal contratación, que se estimó en sentencia de fecha 6 de junio de 2017 . Dicha falta de respuesta no puede ampararse en la disposición final segunda del Real Decreto Ley 17/2014, de 26 de diciembre , con entrada en vigor el día 31 de diciembre de 2014, que dispuso: 'Los perceptores de prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y que continúen desarrollando dicha actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, podrán seguir desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente'. En efecto, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha señalado en las sentencias de 23 de enero de 2018 (rec. 2853/2017 ), 17 de abril de 2018 (rec. 358/2018 ) y de 12 de junio de 2018 (rec. 981/2018 ), entre otras, que la referencia de la Disposición Final Segunda del R.D. Ley 17/2014 , a 'cualesquiera que sean las actividades que desarrollen las Administraciones Públicas' no suprime la condición impuesta por el artículo 213.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ( art. 272.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015) sobre que los trabajos sean de carácter temporal. Tal condición es precisamente la que falta en la relación entre la demandante y el Ayuntamiento de Langreo, y ni siquiera la referida Disposición final segunda se invocó en el proceso resuelto por el Juzgado de lo Social de Mieres en la sentencia de 6 de junio de 2017 , que no la incluye entre las cuestiones planteadas. En resumen, la prestación de Seguridad Social causada por la demandante resultó afectada de forma notable en su cuantía y el Ayuntamiento no actuó con diligencia para, al socaire del cambio jurisprudencial, en la medida de sus posibilidades ajustar a la legalidad la relación concertada con la trabajadora, quien hubo de reclamarlo judicialmente».

Ahora bien, aun concluyendo que « Concurren por tanto los requisitos para declarar la responsabilidad empresarial en cuanto a la pensión reconocida. Los argumentos para su exención total no resultan consistentes si bien dotan de fundamento a una limitación temporal. En primer lugar, las dudas razonables sobre el objeto de la relación de colaboración social fueron despejados con la jurisprudencia sentada a partir de diciembre de 2013 y reiterada casi de inmediato con sucesivos pronunciamientos del mismo contenido, pero el Ayuntamiento demandado no realizó ninguna actuación en los más de 3 años que siguieron hasta la jubilación de la demandante. En segundo lugar, es después de la jubilación y de la sentencia del Juzgado de lo Social cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por el periodo de julio de 2013 a mayor de 2017. El posterior abono por el Ayuntamiento de las cuotas y su recargo no puede utilizarse por regla general para excluir la responsabilidad de una prestación ya causada antes ( art. 167.1 y 2 LGSS ). El rigor de esta regla, recogida en el art. 95.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 según el que el pago fuera de plazo no exonera de responsabilidad, ha sido matizado doctrinalmente pero las excepciones no comprenden comportamientos pasivos como el del Ayuntamiento demandado en los años siguientes al cambio jurisprudencial. En tercer lugar, la alegada equiparación entre el supuesto ahora objeto de examen y la situación de los vendedores del cupón pro ciegos de la ONCE analizada en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 28 de noviembre de 2005 (rec. 4928/2004 ), 1 de junio de 2006 (rec. 5458/2004 ), etc., no es completa. La calificación durante años como relación laboral especial (representantes de comercio) de la prestación de servicios de los vendedores de cupón, que constituía en realidad una relación laboral ordinaria, se plasmó en los sucesivos convenios colectivos de la ONCE, manifestación de una mutua aceptación por parte de empresa y trabajadores, y la Seguridad Social mostró también su aceptación a la cotización conforme a dicha calificación. Pero una vez que el Tribunal Supremo, calificó de ordinaria la relación laboral en la sentencia de 26 de septiembre de 2000 (rec. 1737/1999 ), la empresa y los trabajadores actuando con diligencia en el siguiente Convenio Colectivo, publicado en el BOE de 20 de agosto de 2001, menos de un año después, acogieron la nueva calificación y establecieron sus efectos, que tuvieron reflejo en la actuación de la TGSS, por lo que se declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por infracotización respecto de las prestaciones de Seguridad Social causadas por trabajadores afectados por el erróneo encuadramiento inicial. Aunque hay diferencias con el caso presente, la significativa de cara al régimen de la responsabilidad empresarial es que el Ayuntamiento demandado tras el cambio jurisprudencial en la concepción de los trabajos de colaboración social no actuó con diligencia. Si hasta entonces su actuación puede justificarse al responder al criterio doctrinal dominante, seguido por la propia Seguridad Social, la falta de reacción posterior a la adecuada catalogación del vínculo entre las partes, determina que sea responsable de la prestación pero lógicamente solo en proporción a la diferencia en la base reguladora por el periodo de 1 de enero de 2014 al 18 de mayo de 2018, es decir, el tiempo en que a raíz de la nueva jurisprudencia el Ayuntamiento debió tomar la iniciativa para regularidad la situación en la medida de lo posible. La estimación parcial del recurso no altera la obligación de anticipo a cargo del INSS, que el recurso no cuestiona».

Llevando cuanto antecede mutatis mutandis al examen del supuesto que nos ocupa, hemos de concluir que el motivo de censura jurídica debe ser parcialmente estimado en el sentido de declarar la responsabilidad del Ayuntamiento de Oviedo en el abono de la pensión de jubilación reconocida a la demandante pero, atendiendo a las consideraciones expuestas y sin perjuicio de la obligación de anticipo a cargo de la entidad gestora, solo en la cuantía proporcional a la diferencia en la base reguladora por el periodo del 1 de enero de 2.014 hasta la fecha en que se extinguió la relación laboral -y con ella la obligación empresarial de cotizar- el 31 de octubre de 2.015, para cuyo cumplimiento habrá de constituir el pertinente capital coste teniendo en cuenta el importe total de la prestación con la base reguladora de 1.443 euros declarada en la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Margarita contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2.019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Oviedo, confirmamos el derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación con una base reguladora de 1.443 euros y efectas al 19 de noviembre de 2.016.

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la misma sentencia, debemos revocarla parcialmente y declarar que son responsables del abono de la prestación: -El Ayuntamiento de Oviedo en la parte proporcional que corresponda a las diferencias en la cotización durante el periodo de 1 de enero de 2014 a 31 de octubre de 2015, obligación para cuyo cumplimiento deberá constituir el capital coste pertinente y sin perjuicio de la obligación de anticipo a cargo de la Entidad Gestora.

-El INSS en el resto de la prestación.

Condenamos a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a su cumplimiento.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.