Sentencia Social Nº 2544/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2408/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2408/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 23 de septiembre de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2544/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Sanrocon SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, Autos nº 1338/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Sanrocon SL, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , Mutua Fimac y D. Feliciano, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 06/05/09, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1°) El trabajador Feliciano, nacido el 28/02/49, con DNI n° NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001, prestaba sus servicios retribuidos, en virtud de contrato temporal por obra o servicio iniciado el 17/02/04, como Oficial de la encofrador para la empresa actora SANROCON S.L. , constructora contratista de la obra "Rehabilitación de la finca e/ del Mirador 9 , (Cádiz)", cuando sufrió accidente de trabajo en fecha de 23/06/04, a consecuencia del cual sufrió traumatismo craneal con anosmia y fractura de columna dorsal, al caer desde la plataforma de trabajo de un andamio metálico tubular situada a 1,82 metros de altura.

2°) El referido accidente se produjo sobre las 12:00 horas del referido día, cuando el Trabajador, siguiendo las instrucciones precisas impartidas por el capataz de la obra Paulino, que a su vez había sido instruido por el Encargado de la obra. Carlos Alberto , preparó un artilugio que hiciera las veces de andamio, con dos patas, una tijera aguantando éstas y dos bateas encima de 30 cms. de anchura , alcanzando la estructura la altura de 1,82 metros, sin que se instalara barandilla perimetral , travesaño intermedio ni rodapié, al carecer de suplemento de barandilla, o de un módulo superior donde fijar los travesaños de barandilla. El trabajador accidentado se subió a dicha plataforma y comenzó a colocar bovedillas de "porexpan" en el encofrado, a una altura de 3,4 metros, que un compañero le iba suministrando, perdiendo el equilibrio en un momento determinado y cayendo al suelo. El Plan de Seguridad e Higiene de la obra no especificaba la necesidad de flotar de barandillas de seguridad a los andamios metálicos tubulares , cuando éstos no superasen los dos metros de altura.

3°) A consecuencia de dicho accidente, al referido trabajador le quedaron secuelas consistentes en fracturas acuñamiento D10 de 13° y D12 de 14-15° y trastorno de adaptación, por las que se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador derivada de accidente de trabajo, Resolución confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Cádiz de 29/10/07, que estableció como base reguladora inicial de la prestación la de 1.212,5 euros.

4°) Por tales hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió acta de infracción, incoándose el oportuno expediente sancionatorio , y se siguieron las Diligencias Previas 1676/04 del juzgado de Instrucción n° 1 de Cádiz, en las que recayó sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 2 de Cádiz de 19/03/08 por la que se condenaba, como autores de un delito de lesiones por imprudencia , al encargado de la obra Carlos Alberto, al capataz de la obra Paulino y al administrador único de SANROCON S.L. Celso, a la pena para cada uno de los acusados de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y a que indemnicen , de forma solidaria junto con la entidad SANROCON S.L., a Feliciano en la cantidad de 60.000 euros.

5°) Asimismo, el Sr. Feliciano solicitó en fecha de 2/12/07 que se impusiere a la empresa un recargo de todas las prestaciones de Seguridad Social en la cuantía del 50%. Como consecuencia de dicha solicitud el INSS inició el expediente de responsabilidad empresarial n° 2006/504931 en el que, finalmente, se dictó Resolución de fecha 27/08/08 por la que se declaró la responsabilidad de la empresa SANROCON S.L., por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral que nos ocupa, imponiéndosele un recargo del 30 % en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven del mismo.

6°) Disconforme con dicha resolución, la empresa declarada responsable formuló

reclamación previa el día 16/10/08, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de 17/11/08 , interponiéndose la presente demanda en fecha de 26/12/08."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27-8-08 que impone a la empresa SANROCON S.L. un recargo del 30 % en relación con las prestaciones causadas por el trabajador lesionado en el accidente de trabajo producido el 23-6-04, interpone aquélla demanda que es desestimada por el juzgado, alzándose la empleadora en suplicación frente a la sentencia dictada.

Articula tres motivos de recurso, el primero de revisión fáctica y los restantes con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Indebidamente , sin embargo, ha encauzado procesalmente el último de los motivos , toda vez que invoca la indefensión producida por la falta de práctica del interrogatorio del trabajador demandado, prueba que había sido solicitada y acordada en su día. Tal infracción debió reconducirse por el apartado a) del referido precepto legal, dado que su eventual estimación , daría lugar a la nulidad de lo actuado, y de tal manera será subsanado, procediéndose a su examen en primer lugar.

SEGUNDO: Denuncia el recurrente la infracción de los Arts. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La base constitucional del Derecho invocado por la recurrente se encuentra en el art. 24.2 de la Constitución Española. En él se reconoce el Derecho a "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" como un Derecho fundamental, autónomo, independiente -aunque complementario- al de tutela judicial efectiva, e inseparable del Derecho de defensa ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 131/1995 , de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero ).

El contenido de dicho Derecho fundamental , consiste en la prerrogativa que tienen reconocidas las partes procesales a que las pruebas pertinentes (no cualquier prueba) en un proceso sean admitidas y practicadas por el juez o Tribunal correspondiente, sin desconocer u obstaculizar su Derecho a la defensa.

La vulneración de ese Derecho tiene lugar cuando la denegación o inejecución de la prueba pertinente sea imputable al órgano judicial y se traduzca en una limitación injustificada del Derecho a la defensa de la parte que propuso su práctica. Es de destacar en este punto que el juicio sobre la pertinencia de la prueba propuesta corresponde a los órganos judiciales competentes en cada proceso, de modo que sólo cabe revisar esa valoración si la decisión denegatoria de la prueba aparece carente de todo fundamento o esa fundamentación o denegación es incongruente, arbitraria o irrazonable.

El Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba , sino frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de esas irregularidades u omisiones relativas a la propuesta, admisión y, práctica de las pruebas solicitadas; por ello, y por su cualidad de derecho fundamental de configuración legal, para examinar la eventual lesión de este Derecho, exige la jurisprudencia constitucional que la prueba haya sido interesada en tiempo y forma, y que se acredite por el recurrente, siquiera indiciariamente, que esa prueba era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente. Esto es la inadmisión de la prueba sólo alcanza relevancia constitucional y justifica la nulidad de actuaciones , si causa una indefensión efectiva y real, que se produce cuando hay una relación directa entre los hechos que se deseaban probar y la prueba inadmitida.

Como reitera la S.T.C. 7-6-1994 no toda infracción de las reglas procesales provoca por sí misma una infracción del art. 24.1 C.E. . Este resultado sólo puede alcanzarse cuando la acción u omisión de los Tribunales ha producido una indefensión con trascendencia material al afectado por ellas [ SST.C. 63/1982, 48/1983, 22/1983, 118/1983 , 93/1987 (RTC 198793 ), 30/1986, 35/1989 ,ó 154/1991, entre otras]. Es preciso que, a consecuencia de estas infracciones procesales, la parte haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso. De otro modo, la invocación del art. 24.1 CE tendría un alcance puramente ritual y degeneraría en un mero formalismo.

Así mismo , para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ ST.S.J. Madrid 5 dic. 2001 ]:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma si lo permite el trámite procesal en que se cometió la infracción, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, permitiendo eventualmente la protesta previa eventualmente puede permitir la posible subsanación del defecto cuando éste se cometió.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal , es decir, que trascienda al fallo de la Sentencia.

d) A la Sala incumbe, examinar y valorar su cumplimiento.

A la vista de la doctrina expuesta, en el presente caso (y pasando por alto la irregularidad consistente en la falta de denuncia del precepto infringido , por inferirse que se refiere al Art. 24 de la Constitución Española fundamentalmente), la demandante si bien solicitó en su demanda la citación y emplazamiento del trabajador para ser interrogado en el acto del juicio, prueba que fue acordada por el Juzgado, sin embargo se aquietó con la falta de práctica de la misma en dicho acto, siendo ahora extemporánea su impugnación, al faltar la necesaria protesta.

TERCERO: El motivo de revisión fáctica propone la constancia en el ordinal cuarto de que en el proceso penal tramitado a resultas del accidente acaecido , el Ministerio Fiscal no calificó los hechos como un delito contra los Derechos de los trabajadores del Art. 316 del Código Penal y solicitó la libre absolución de los imputados, modificando en el acto del juicio la acusación particular su calificación inicial , retirando lo relativo al indicado delito , no existiendo condena por comisión del mismo.

Lo expuesto se acoge, pero así mismo debe indicarse en el ordinal que el fiscal y la acusación particular mantuvieron la imputación por el delito de lesiones por imprudencia, que contó, además, con la conformidad del propio imputado, delito por el que finalmente fue condenado.

CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 123 Ley General de la seguridad social.

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001 : "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, [...] Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto , de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias , cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones". A tal efecto cabe citar también la Sentencia del propio Tribunal de 30 de junio de 2003 .

En lo que respecta a los requisitos para la imposición del recargo, son los siguientes:

1. La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

2. Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador ha llevado del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas Sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abona la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes.

Es , así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad , debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado.

3. El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sobrevenido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas , que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado.

Examinando las concretas circunstancias que se dan en el caso de autos, ha quedado acreditado -y los hechos no han sido combatidos- que el productor, siguiendo las instrucciones precisas impartidas por el capataz de la obra, que a su vez había sido instruido por el Encargado de la obra, preparó un artilugio que hiciera las veces de andamio, con dos patas, una tijera aguantando éstas y dos bateas encima de 30 cms. de anchura , alcanzando la estructura la altura de 1,82 metros, sin que se instalara barandilla perimetral , travesaño intermedio ni rodapié, al carecer de suplemento de barandilla, o de un módulo Superior donde fijar los travesaños de barandilla. El trabajador accidentado se subió a dicha plataforma y comenzó a colocar bovedillas de porexpan en el encofrado, a una altura de 3,4 metros, que un compañero le iba suministrando, perdiendo el equilibrio en un momento determinado y cayendo al suelo. El Plan de Seguridad e Higiene de la obra no especificaba la necesidad de colocar barandillas de seguridad en los andamios metálicos tubulares, cuando éstos no superasen los dos metros de altura. A consecuencia de dicho accidente , al referido trabajador le quedaron secuelas consistentes en fracturas acuñamiento D10 de 13° y D12 de 14-15° y trastorno de adaptación , por las que se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total.

Incontrovertidos tales hechos, los argumentos de la recurrente parten de la consideración de que el artilugio construido es uno de los comúnmente utilizados en la construcción, habiéndose subido al mismo únicamente el trabajador y manejando pesos de poca entidad. Por otra parte, alega que nunca se negó a subir en él ni objetó nada a los encargados.

El Anexo IV, parte C 3 del Real decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, establece: "a) Las plataformas, andamios y pasarelas , así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Ciertamente la normativa que se cita como infringida parte de la exigencia de específica protección frente a las caídas en altura en los supuestos en los que ésta sea Superior a los dos metros , límite que no afecta al trabajador fallecido por cuanto que trabajaba a 1,82 metros.

Pero, aun de aceptarse la indicada altura como límite objetivo, debe concluirse que, aun cuando no fuera necesario el uso de andamios ni de barandillas de seguridad, si éstos se emplean o se utiliza un determinado mecanismo o artilugio en sustitución de aquéllos, deben resultar seguros , ya que de otra forma se está utilizando un equipo o artefacto de una forma peligrosa, dado que el resultado producido y la prueba practicada han confirmado que aquél era inestable.

En consecuencia, si determinadas medidas de protección colectivas no son necesarias para los trabajos en alturas inferiores a 2 metros , es necesario el uso de otros medios concebidos para tal trabajo en altura, y en concreto, de no utilizarse las medidas colectivas, habrán de utilizarse, cuando menos , plataformas que soporten con estabilidad los movimientos del operario o que se utilicen medios de protección que amortigüen la eventual caída o equivalentes.

La indicada medida de protección, en consecuencia, es genérica, y resultaba imprescindible en un caso como el presente, en el que no se usaba un andamio , al no ser de obligada utilización por razón de la altura, inferior a la tasada normativamente. Pero aun así, la plataforma montada se mostró claramente insuficiente para evitar la caída que no pudo atenuarse mediante el uso de las medidas genéricas indicadas. En definitiva, el hecho de que por la altura no sea necesario el uso de determinadas medidas, en concreto la instalación de una plataforma o andamio, ello no implica que, si se utiliza, no halla de reunir los requisitos necesarios para dotarlo de seguridad y estabilidad, ni así mismo supone la ausencia de ninguna otra. En este mismo sentido se han pronunciado las Sentencias de los Tribunales Superiores de justicia de Cataluña , de 1-9-05, Andalucía (málaga), de 26-3-2003, País Vasco , de 17-2-2004 y Valencia, de 14-2-2006 y la de esta Sala de Sevilla , Sentencia de 29/10/09 (recurso 3799/08 ).

Lo razonado implica una infracción del Anexo IV, parte C 3 y 11.1 b) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre y Art. 206 de la Ordenanza Laboral de la Construcción de 28-8-1970 , vigente en virtud de la Disposición Final Única del Convenio General de la Construcción (BOE 10-8-2002 ). Las circunstancias descritas por la empresa, han servido para calificar en su grado mínimo las consecuencias de la infracción, y reconocer el recargo en el 30 %.

El recurso, en razón a lo expuesto, debe ser desestimado.

QUINTO: La recurrente no disfruta del beneficio de Justicia gratuita, lo que obliga a imponerle el pago de las costas procesales , de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 300 ?.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Sanrocon SL contra la Sentencia de fecha 06/05/09, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla, en autos nº 1338/08, seguidos a instancia de Sanrocon SL, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fimac y D. Feliciano, y, en consecuencia , CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se condena en costas a la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 300 ?

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros efectuado en la cuenta número 4052 0000 30 2408 09. , abierta a favor de esta Sala, en el Banco BANESTO, Of. Jardines de Murillo en Sevilla .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.