Sentencia Social Nº 2544/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3552/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 3 d'abril de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2544/2014

En el recurs de suplicació interposat per Marcelina a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 12 de febrer de 2013 dictada en el procediment núm. 432/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 8-5-12 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de febrer de 2013 , que contenia la decisió següent:

Que desestimando la demanda promovida por Marcelina debo absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión deducida en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1º.- Marcelina , nacida el NUM000 -1961, cuyas demás circunstancis personales se tienen por reproducidas, de profesión habitual COMERCIAL ADMINISTRATIVA, en situación asimilada a la de alta en el Régimen General por paro involuntario, promovió expediente de incapacidad permanente el 7-2-12.

2º.- El 14-3-12 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la parte actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Se valoraron las lesiones dictaminadas en fecha 2-3-12 por el Institut Català d'Evaluacions Mèdiques: 'FIBROMIALGIA Y SD. DE FATIGA CRONICA EN TRATAMIENTO. TRASTORNO DISTIMICO. TR. OBSESIVO COMPULSIVO'.

3º.- La parte actora presenta:

--Fibromialgia, bajo controles evolutivos, diagnosticada en 2002. Sin afectación neurológica, en octubre de 2010, presentaba problemas de memoria reciente y atención sostenida (informe psicóloga clínica H. del Mar -folio34- ) y afectación severa (folios 36 y 37 informe reumatología).

-- Cervicolumbalgias secundarias a cervicoartrosis y lumboartrosis y pequeña hernia postero lateral L5-S1 con protusiones L4-L5 y L3-L4 y espondilosis moderada. Electromiograma normal y sin signos clínicos de radiculopatía.

--Trastorno distímico y trastorno obsesivo compulsivo y G.A.F: 55 (folio 32) con antecedentes asistenciales dese 2001.

4º.- No controvertida la base reguladora (730,96 €); tampoco la fecha de efectos (2-3-12)

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs de la demandant contra la sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent, és la revisió dels fets declarats provat de la sentència, i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l'article 193 b) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon. Postula la revisió del tercer fet provat referit a les lesions i limitacions que pateix , i proposa un text alternatiu referit a la fibromiàlgia d'afectació severa del fet provat per afegir a continuació ' La Unitat específica del Hospital del Mar on se la tracta mèdicament refereix: fibromiàlgia amb afectació molt severa polimedicada i amb disfunció cognitiva' També postula un text alternatiu sobre la patologia psíquica que digui: ' Depressió greu i ansietat amb antecedents assistencials des de 2001.' Basa la modificació en els documents mèdics que cita.

Partim de la naturalesa extraordinària quasi de cassació del recurs de suplicació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ). És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 193 b) i núm. 196.3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. També aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present la modificació que postula la part es basa en proves mèdiques que la magistrada de la instància també ha examinat juntament amb la resta de d'elements de convicció aportats per les parts al judici en la facultat judicial exclusiva que atorga l'article núm. 97.2 de la Llei processal laboral ja citat, sense que observem error de fet greu en la conformació del seu convenciment sobre les malalties que pateix. La patologia fibromiàlgica es valora en la sentència amb afectació severa, de manera que l'addició postulada resulta reiterativa.

Quant al quadre psíquic estem a la valoració de l'òrgan judicial en aplicació de la doctrina jurisprudencial citada abans sobre dictàmens mèdics contradictoris,

En conseqüència, pel raonat en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer. La part recurrent denuncia la infracció de l'article núm. 137.5 i subsidiàriament la infracció de l'article núm. 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social, al qual es remet la pètita del recurs en relació a la de la demanda. Considera que les patologies que pateix impedeixen que pugui desplegar qualsevol activitat laboral amb el rendiment i eficàcia exigible en el món del treball o les tasques fonamentals del seu lloc de treball com a comercial administrativa. Fa referència fonamentalment al convenciment mateix de la magistrada sobre l'afectació funcional severa de la fibromiàlgia amb problemes de memòria i concentració o atenció sostinguda. Manté que juntament amb el quadre artròssic cervical i lumbar amb espondilosi i el quadre psíquic que qualifica de sever, està impedida per a treballs que requereixin atenció i concentració sostingudes i la interrelació amb terceres persones, que juntament amb el dolor i la impotència funcional a esforços mínims impedeixen qualsevol activitat. Aquesta afirmació ja inclou la impossibilitat de dur a cap les fonamentals tasques de la seva professió habitual que requereix concentració, memòria i capacitat física de mobilitat.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa respectivament la impossibilitat relativa d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual o la impossibilitat de dur a cap un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui dur a terme una activitat, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques. En concret l'article núm. 137.4 citat, porta a concloure que la invalidesa permanent en el grau d'incapacitat total per a la professió habitual , comporta la situació de la persona treballadora afectada que, després d'haver estat sotmesa a tractament mèdic prescrit i haver set donada d'alta mèdica, presenta reduccions anatòmiques o funcionals greus, susceptibles d'objectivació i previsiblement definitives, que l'inhabiliten per a la realització de les fonamentals tasques de la professió habitual, tot i que es pot dedicar a un altre distinta.

En el cas present el fet provat sobre les lesions que pateix no s'ha modificat, de forma que ens remetem a la fibromiàlgia d'afectació severa, que juntament amb el quadre artròssic cervical i lumbar de llarga evolució i en tractament i control i amb la patologia psíquica, presenta un estat global de dèficit de salut important encara que no sever.

Així doncs la recurrent presenta limitacions físiques i psíquica important que impedeixin desplegar els requeriments de la professió habitual de comercial administrativa que requereix unes aptituds d'atenció, concentració i memòria sostinguda, així com el tracte constant amb terceres persones, si be es pot dedicar a activitats lleugeres, de manera que la capacitat residual no comporti una situació de patiment en la seva feina segons doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem ( STS de 21-5-1979 Ar.2218 , reiterada en les de 6-11-1987 i 21-1-1988 per totes) i el criteri jurisprudencial pacífica dels Tribunals Superiors de Justícia com el d'aquesta Sala Social que cita la recurrent.

En conseqüència, les exigències de les fonamentals tasques de la seva professió són incompatibles amb les lesions objectivades en la relació fàctica de la Sentència recorreguda, de forma que concorren els requisits exigits en l'article núm. 137. 4 de la Llei General de la Seguretat Social, motiu pel qual estimem la pretensió subsidiària del recurs i revoquem en part la sentència de la instància, confirmant la desestimació del reconeixement de la incapacitat permanent absoluta, i declarant que la demandant es troba afecta d'una incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna per a la seva professió de comercial administrativa, i condemnem el Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar la prestació del 55% fins a complir els 55 anys i del 75% a partir d'aquesta edat, sobre la base reguladora de 730,96 euros mensuals amb efectes de 2 de març de 2012, mes les revaloritzacions i millores que corresponguin.

Atesos els fonaments jurídics precedents i els preceptes legals esmentats,

Fallo

Estimar la pretensió subsidiària del Recurs de Suplicació interposat per la Sra. Marcelina contra la Sentència de 12 de febrer de 2013 dictada pel Jutjat Social núm. 7 de Barcelona en el procediment núm. 432/2012, que confirmem respecte de la desestimació de la incapacitat permanent absoluta, i estimem respecte de la pretensió subsidiària.

Declarem que es troba afecta d'una incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna per a la seva professió de comercial administrativa,

I condemnem el Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar-li la prestació del 55% fins a complir els 55 anys i del 75% a partir d'aquesta edat de la base reguladora de 730,96 euros mensuals amb efectes de 2 de març de 2012, mes les revaloritzacions i millores que corresponguin.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.