Sentencia SOCIAL Nº 2544/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1775/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1775/17 -K- Sentencia nº 2544/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2544 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 1 de los de Algeciras en sus autos nº 1125/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Miguel Ángel contra Mutua Gallega, el Servicio Andaluz de Salud, el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día catorce de julio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Miguel Ángel , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1970, con DNI nº NUM001 , está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar de la Seguridad Social con nº NUM002 , causó baja laboral por accidente de trabajo en fecha 20 de abril de 2007, cuando prestaba sus servicios como Marinero bajo la dependencia de la mercantil BUQUEBUS ESPAÑA, S.A.

El trabajador causó alta médica por curación el día 7 de abril de 2008.

expediente administrativo)

SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez a petición de la mutua demandada, mediante propuesta de 6 de febrero de 2008, recayó resolución de la D. P. de Cádiz del ISM con fecha de registro de salida 30 de septiembre de 2008 por la que se acordó reconocer al afecto de incapacidad permanente en el grado de parcial para el ejercicio de su profesión habitual, con derecho al percibo de una indemnización por importe de 36.777,60 euros, declarando responsable en el abono de la prestación a MUTUA GALLEGA.

Emitido informe de síntesis en fecha 2 de junio de 2008, por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) emitió dictamen propuesta en fecha 29 de septiembre de 2008, siendo las secuelas que se objetivan las siguientes: 'Rotura del intervalo de los rotadores y tendinitis del biceps, se aprecia leve hipotrofia de la musculatura deltoidea, balance articular pasivo completo y no doloroso, abducción activa limitada a 100º. Limitación del aparato locomotor grado funcional II/IV'.

Formulada reclamación administrativa previa en fecha 5 de noviembre de 2008, interesando la mutua se interesó el reconocimiento del trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, se dictó resolución por el ISM de fecha 28 de enero de 2009 desestimando la reclamación previa, previa prouesta del EVI de 15 de diciembre de 2008.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Incoado expediente de incapacidad permanente a instancia del actor, por escrito de fecha 16 de diciembre de 2010, recayó resolución del ISM con fecha registro de salida 21 de enero de 2011 por la cual acordaba que el trabajador estaba afectado de incapacidad permanente en grado de total, con derecho al percibo de la cantidad de 1.127,04 euros y fecha de efectos del día 1 de febrero de 2011 (expediente administrativo).



CUARTO.- Emitido informe médico de síntesis, y en base al cual propuso el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) mediante informe de fecha 13 de septiembre de 2010, las secuelas que se objetivan en el momento de emitir dicho informe son las siguientes: 'Marinero en BL desde 17/12/2009 con DX de secuelas de accidente de trabajo (19/4/2007): rotura del intervalo de los rotadores y tendinitis del biceps del hombro izquierdo con tornillo interferencia y sutura del manguito de hombro. Hombro intervenido y signos de tendinitis del supraespinoso. Limitación del aparato locomotor grado funcional II/IV '.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del ISM la declaración del trabajador como afecto de incapacidad permanente total.

Formulada reclamación administrativa previa en fecha 14 de marzo de 2011, interesando la mutua se interesó el reconocimiento del trabajador afecto de IPP, se dictó resolución por el ISM de fecha 28 de enero de 2009 desestimando la reclamación previa, previa propuesta del EVI de 15 de diciembre de 2008.

Presentada demanda por la mutua el día 8 de junio de 2011, se dictó sentencia el 28 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Social número Dos de Cádiz , la cual, desestimando la demanda, confirmó la resolución administrativa impugnada. se estim fue declarada la demandante en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual con efectos desde el mes de febrero de 2008 (expediente administrativo).

(expediente administrativo)

QUINTO.- Presentada demanda por la mutua el día 8 de junio de 2011, se dictó sentencia el 28 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Social número Dos de Cádiz , la cual, desestimando la demanda, confirmó la resolución administrativa impugnada.

Recurrida en suplicación la sentencia de instancia se dictó sentencia por el TSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 12 de diciembre de 2013 , la cual estimando el recurso de suplicación vino a revocar la sentencia de instancia, declarando afecto al trabajador de IPP.

La sentencia de suplicación fue recurrida en casación, habiéndose dictado auto de inadmisión por la Sala Cuarta.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Incoado expediente de revisión de incapacidad permanente a instancia de la parte actora, por escrito de 27 de marzo de 2014, recayó resolución del ISM con fecha registro de salida 2 de julio de 2014 por la cual acordaba que el trabajador seguía afecto de incapacidad permanente en grado de parcial reconocido por la sentencia firme de suplicación de 12 de diciembre de 2013 (expediente administrativo).

SÉPTIMO.- Emitido informe médico de síntesis el 26 de mayo de 2014 y en base al cual propuso el EVI mediante informe de fecha 9 de junio de 2014, las secuelas que se objetivan en el momento de emitir dicho informe son las siguientes: 'Secuelas de accidente de trabajo sufrido el 19/4/2007 con rotura del intervalo de los rotadores y tendinopatía del biceps del hombro izquierdo tratado quirúrgicamente el 3 de julio de 2007. trastorno adaptativo. Psoriasis palmoplantar en tratamiento con Adalimumab desde diciembre de 2013. Limitación osteoarticular de hombro izquierdo grado 2. Limitación psíquica reactiva. Limitación dermatológica grado 1'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afect de incapacidad permanente parcial.

(expediente administrativo) OCTAVO.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente es de 2.049,17 euros. La fecha de efectos es de 28 de marzo de 2014.

La empresa BUQUEBUS ESPAÑA, S.A. está al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social al tiempo del accidente de trabajo, teniendo concertadas las contingencias profesionales con la mutua demandada.

(hechos no controvertidos) NOVENO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 10 de julio de 2014, solicitando la actora una incapacidad permanente en grado de absoluta, se dictó Resolución de la D.G. de Cádiz del ISM de 18 de septiembre de 2014 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades reunida el 8 de septiembre de 2014, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 09/06/2014 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real (expediente administrativo).

DÉCIMO.- Son secuelas padecidas por el actor que han resultado acreditadas en la presente litis las que se exponen a continuación: Secuelas de accidente de trabajo sufrido el 19/4/2007 con rotura del intervalo de los rotadores y tendinopatía del biceps del hombro izquierdo tratado quirúrgicamente el 3 de julio de 2007. trastorno adaptativo. Psoriasis palmoplantar en tratamiento con Adalimumab desde diciembre de 2013. Limitación osteoarticular de hombro izquierdo grado 2. Limitación psíquica reactiva. Limitación dermatológica grado 1.

(expediente administrativo; informe del Médico Forense que obra en los autos)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, marinero de profesión, tiene reconocida la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de 2 de julio de 2014. Interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente, en el mismo grado de incapacidad permanente pero derivada de enfermedad común.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 14 de julio de 2016 desestimó la demanda interpuesta. Se alza el trabajador en suplicación frente a la misma, aduciendo diversos motivos de recurso.



SEGUNDO.-Plantea en primer término su recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el añadido de los siguientes párrafos al hecho probado décimo: 'El actor padece cambios degenerativos en articulación acromio clavicular, artritis acromioclavicular, así como pequeña erosión ósea de 7 mms en el margen posterolateral de cabeza humeral' No debe darse lugar a la modificación propuesta, al no ser completa ni literal la transcripción del informe de RMN de 24 de febrero de 2014 en el que se basa, lo que puede inducir a error sobre su contenido.

'El actor presenta depresivo ansiosa con tristeza, irritabilidad, crisis de angustia, insomnio con sueño fragmentado, aparición de alopecia, lesiones dérmicas de tipo psoriásico. Miedos diversos, cefaleas, siendo diagnosticado de trastorno adaptativo (F43.22. Reacción mixta de ansiedad y depresión en tratamiento por especialista y farmacológico)'.

No debe aceptarse tampoco la modificación solicitada, al aparecer ya recogido el trastorno psicológico en el propio informe informe médico de síntesis, no recogiendo tampoco elemento alguno relevante al efecto.

'El actor padece otitis media crónica, con perforación bilateral, CIE382.91'.

Debe aceptarse la modificación propuesta, al resultar efectivamente el padecimiento del documento emitido por el sistema público de salud, acerca del padecimiento expresado.

'Se le realiza reconocimiento médico de embarque marítimo por el Instituto Social de la Marina, emitiéndose certificado médico de aptitud para embarque, calificado como NO APTO, con fecha 5.3.2014'.

Debe rechazarse asimismo la modificación propuesta, al referirse a un extremo que ya fue tenido en cuenta y recogido por el informe médico de síntesis.



TERCERO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 137.1 b ) y c) así como 4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Después de realizar una amplia exposición de la evolución de sus dolencias, pone de relieve su consideración de hallarse en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, ante la imposibilidad de realizar las tareas esenciales de su profesión.

El trabajador tenía reconocida la incapacidad permanente parcial desde el año 2.008 para su profesión habitual de marinero derivada de accidente de trabajo, por padecer rotura de intervalo de los rotadores y tendinitis del bíceps, leve hipotrofia de la musculatura deltoidea, balance articular pasivo completo y no doloroso y abducción activa limitada a 100º. Limitación del aparato locomotor grado funcional II/IV.

Debe partirse igualmente del relato de lesiones apreciadas al trabajador en la fecha de la revisión iniciada por solicitud de 27 de marzo de 2014, centrado en la existencia de secuelas de accidente de trabajo sufrido el 19.4.2007 con rotura del intervalo de los rotadores y tendinopatía del bíceps del hombro izquierdo tratada quirúrgicamente el 3 de julio de 2007, trastorno adaptativo. Psoriaris palmoplantar en tratamiento con Adalimumab desde diciembre de 2013. Limitación osteoarticular de hombro izquierdo grado II. Limitación psíquica reactiva. Limitación dermatológica grado I.

Los preceptos invocados junto con el artículo 143.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, venían a establecer dos circunstancias para que procediera la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que existiera deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado; y que éste tuviera entidad suficiente para causalizar el superior.

No puede apreciarse como pretende el recurrente, la producción de una agravación suficiente como para colocarle en la situación de incapacidad permanente pretendida, siendo aquí reproducibles los razonamientos expuestos respecto de pretensión análoga por la previa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de diciembre de 2013 que volvió a declararle en la situación de incapacidad permanente parcial originariamente reconocida: 'Además como se reconoce en la sentencia el brazo izquierdo auxiliar del derecho al ser el trabajador diestro, apareciendo en el mismo relato fáctico que está fundamentalmente limitado para el trincaje de mercancías para su inmovilización, que evidentemente es una de las funciones que puede realizar como marinero pero que no ocupan la totalidad de su jornada laboral que está más vinculada a la navegación, además de estar auxiliado en el trincaje por otros compañeros, igualmente la situación de riesgo que se menciona en la sentencia derivada de la posibilidad de que se rompa un cable afectan tanto al actor como a cualquier otro trabajador que preste servicios en el mismo barco y no padezca ninguna limitación física.

En relación con el incapacidad permanente total el Reglamento de Accidentes de trabajo, publicado por el Decreto de 22 de junio de 1.956, que aunque derogado es una norma aplicada por la Jurisprudencia a título orientativo, califica como incapacidad permanente total en el artículo 38 b ) 'La pérdida de la extremidad superior izquierda, en su totalidad o en sus partes esenciales, conceptuándose como tales la mano y los dedos en su totalidad', lesiones cuya gravedad es muy superior a las dolencias y limitaciones físicas que padece el actor.

En consecuencia definiendo el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior la incapacidad permanente total como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', precepto que ha sido definido por el Tribunal Supremo en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , como 'la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta...', circunstancias que no concurren en el presente caso, en el que el actor puede desarrollar la mayoría de las funciones de su profesión habitual y algunas de ellas con cierta dificultad y penosidad que están compensadas con la prestación de incapacidad permanente parcial que tiene reconocida desde el año 2.008, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.' Dichas consideraciones no pueden sino verse reforzadas por los últimos informes médicos emitidos respecto del actor, que vienen a incidir en el mantenimiento de las lesiones traumatológicas apreciadas, en la aparición de la limitación psíquica reactiva no determinante por su gravedad, así como una limitación dermatológica actualmente bien controlada con el adecuado tratamiento.

Establecía por su parte el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social aplicable al tiempo del dictado de la resolución que se impugna, en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable igualmente a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se consideraría existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedase inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta. Señalaba el artículo 137.3 del mismo precepto, que se entendería por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasionase al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Debe entenderse a la vista de lo expuesto, bien calificada la capacidad residual del trabajador, no habiendo aportado el mismo elementos que permitan establecer la necesidad de calificar a la misma en un grado superior de incapacidad de entre las previstas en nuestro ordenamiento. Ha de desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 14 de julio de 2016 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 201, Servicio Andaluz de Salud, Instituto Social de la Marina, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35- 1775- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a catorce de septiembre de 2017.