Sentencia SOCIAL Nº 2547/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2489/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 2489/16 - JM SENTENCIA Nº 2547/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2489/2016- JM
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2547/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Diego , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 902/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del
Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Diego contra Caser, Hdi-Gerling Verzekering N.V., Zurich, Sociedad Española de Dragados S.A., FCC Construcción S.A., Azvi S.A. y Esclusa Sevilla U.T.E., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/03/16, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º) La demandada ESCLUSA SEVILLA UTE integrada por las codemandadas FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., AZVI, S.A. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE DRAGADOS, S.A. (SEDRA) era la adjudicataria del proyecto de construcción de la ampliación de la esclusa de Sevilla, que acometía la Autoridad Portuaria de Sevilla, denominado técnicamente 'Actuaciones de mejoras en nuevos accesos marítimos al puerto de Sevilla. Fase I. Esclusa', cuyas obras se iniciaron el 16.06.2005 y terminaron el 15.09.2011, firmándose acta de recepción provisional de las mismas el 30.12.2011 (documental nº 3 ramo UTE-FCC).

2º) Las tres integrantes de la UTE suscribieron en fecha 14.01.2005 un denominado acuerdo interno para la ejecución de las obras del proyecto asignando a SEDRA las actividades de dragado, vertido (excepto la construcción de motas de contención) y auxiliares, accesorias y complementarias a ello, y a FCC y AZVI conjuntamente el resto de la obra, asumiendo en exclusiva cada una el riesgo de su actividad, de cuya buena ejecución respondían cada una frente a las demás, si bien se establecía que la responsabilidad frente a la Autoridad Portuaria y frente a terceros la responsabilidad sería solidaria (documental ramo SEDRA-HDI).

3º) El demandante, Diego , nacido el NUM000 .1961, venía prestando sus servicios retribuidos a tiempo completo desde el 09.08.2008 como oficial de 2ª para la UTE demandada mediante contrato temporal para obra o servicio determinado (documental nº 2 ramo actora).

4º) El día 12 de julio de 2010 el demandante Diego sufrió accidente de trabajo, que aconteció de la siguiente forma: El referido trabajador realizaba sus tareas en las obras de construcción de la ampliación de la esclusa de Sevilla, y concretamente, una vez colocada en su posición definitiva la barra de anclaje de sumidero, de 63,5 mm de diámetro, de la tablaestaca del lado río, al empujar ésta con el cazo de una retroexcavadora, la barra se arqueó y salió proyectada en forma de látigo, golpeando en la pierna derecha al trabajador (informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social, folios 28 y 29 de los autos).

5º) El trabajador fue ingresado de urgencias en un hospital donde se le practicó reducción quirúrgica de las fracturas, permaneciendo hospitalizado un total de cinco días: tres para la intervención quirúrgica y dos para la retirada de material de osteosíntesis.

6º) El demandante inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en fecha 12.07.2010, siendo dado de alta por mejoría el 23.01.2011 (documental nº 4 ramo actora), de la que derivó el reconocimiento por resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 10.08.2011 de una prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 06.07.2011 (documental nº 1 ramo actora).

7º) En el previo dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 06.07.2011 (documental nº 1 ramo actora) se determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura de tercio medio de tibia y peroné' derechos en accidente de trabajo sufrido en julio de 2010, tratada mediante osteosíntesis de fractura de tibia y rehabilitación posterior; y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'dolor residual al apoyo y marcha con miembro inferior derecho en foco de fractura, con fractura de peroné no consolidada y desplazada en plano sagital y lateral; flexión involuntaria de 1º a 3er dedos de pie derecho con flexión dorsal del tobillo; cicatrices en miembro inferior derecho'.

8º) La empresa remitió parte de accidente de trabajo (documental nº 2 ramo UTE-FCC) haciendo constar que el mismo era leve y que el trabajador había resultado con las siguientes lesiones: 'fractura de huesos pierna derecha'. Al ser comunicado como accidente leve no se siguieron actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

9º) En el informe de accidente (documental nº 5 ramo UTE-FCC) elaborado por el jefe de obra se hace constar como causas del mismo 'proyección de la barra de anclaje que golpea al trabajador, el cual no se había retirado de la zona de trabajo durante la operación de empuje. Uso inapropiado de maquinaria para realizar el empujo de barras'.

10º) La demandada ESCLUSA SEVILLA UTE disponía de un Plan de Seguridad y Salud para la obra donde ocurrió el accidente, que con sus anexos ha sido aportado como conjunto documental y se dan por reproducidos (documental nº 6 ramo UTE-FCC).

11º) No consta que el demandante Diego hubiera recibido formación ni información alguna en materia de prevención de riesgos laborales orientado a los trabajos que realizaba cuando se produjo el accidente.

12º) A la fecha del accidente el demandante Diego venía percibiendo las siguientes retribuciones de carácter salarial: -salario base, 28,59 euros por día natural; -plus asistencia, 14,43 euros por día de trabajo efectivo; habiendo percibido en los últimos doce meses anteriores al accidente la suma total de 3.433,20 euros por tal concepto.

-plus de productividad, habiendo percibido en los últimos doce meses anteriores al accidente la suma total de 6.665,75 euros por tal concepto.

-horas extraordinarias, habiendo percibido en los últimos doce meses anteriores al accidente la suma total de 1.245,25 euros por tal concepto.

-Dos pagas extraordinarias al año por importe de 1.347,90 euros cada una (documental 3 ramo actora).

13º) Las bases de cotización mensual del demandante Diego en el mes anterior al accidente (junio de 2010) fueron las siguientes: -Por contingencias comunes, 2.173,63 euros; -Por accidente de trabajo y enfermedad profesional, 2.276,18 euros; -Por horas extraordinarias, 102,55 euros (informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social, folios 28 y 29 de los autos).

14º) En virtud de póliza colectiva BGDK015677 de seguro de accidentes concertada por Esclusa Sevilla UTE con la compañía Plus Ultra Seguros Generales y Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros en cumplimiento de obligaciones contraídas en convenio colectivo, la referida aseguradora abonó al actor el 07.02.2013 la suma de 27.000,00 euros (documental 4 ramo UTE-FCC).

15º) En la fecha del accidente relatado no consta que la demandada FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.

tuviera cubierta su responsabilidad civil patronal respecto de la obra referida.

16º) Con posterioridad al accidente, en fecha 26.07.2011, la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. suscribió con la demandada ZURICH INSUANCE, PLC Sucursal en España la póliza de responsabilidad civil general nº 58699190 (folios 53 a 121 de los autos) en favor de las sociedades aseguradas que figuran en su anexo I entre las que se encuentra la demandada FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. (folio 104 de los autos) que se da por reproducida.

17º) En la fecha del accidente relatado la demandada AZVI, S.A. tenía cubierta su responsabilidad civil patronal respecto de la obra referida con la demandada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER) mediante póliza nº 01041746 de responsabilidad civil general (folios 166 a 199, y 227 a 326 de los autos), que se da por reproducida, con un límite para la responsabilidad civil patronal por accidente de trabajo y responsabilidad civil cruzada, por daños personales y por víctima, de 300.000,00 euros (folio 294 de los autos).

18º) En la fecha del accidente relatado no consta que la demandada SOCIEDAD ESPAÑOLA DE DRAGADOS, S.A. tuviera cubierta su responsabilidad civil patronal respecto de la obra referida.

19º) En la fecha del accidente relatado la demandada HDI GERLING VERZEKERING, N.V. mediante póliza nº NUM001 intermediada por Marsh Nederland B.V. (cd al folio 411 de los autos) aseguraba la responsabilidad civil de la entidad tomadora y asegurada Koninklijke Boskalis Westminster, N.V. y la de los asegurados al parecer descritos en las condiciones generales y especiales del seguro, entre las que no consta figure la demandada Sociedad Española de Dragados, S.A.

20º) Tras el accidente, y al menos desde junio de 2012 y hasta enero de 2016 el demandante ha venido prestando servicios por cuenta ajena y cotizando durante los meses y conforme a las bases de cotización que se detallan en el informe remitido por la TGSS a los autos, que se da por reproducido.

21º) Se presentó papeleta de conciliación frente a Esclusa Sevilla UTE, FCC Construcción, S.A., AZVI, S.A. y Sociedad Española de Dragados, S.A. el día 24.01.2012, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 20.02.2012 con resultado de sin avenencia respecto de la UTE y de intentada sin efecto respecto de las empresas integrantes de la misma, al no haber comparecido y sin que constase su citación a dicho acto. Se interpuso la demanda el día 16.07.2012.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador Sr. Diego , ha recurrido en suplicación la sentencia que, respondiendo a la petición de indemnización por las consecuencias del accidente de trabajo sufrido el 12-7-2010 , ha condenado a las codemandadas ESCLUSA SEVILLA UTE, FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., AZVI, S.A., SOCIEDAD ESPAÑOLA DE DRAGADOS, S.A. y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER), a abonar al actor la suma de 45.155,81 € solidariamente, así como al interés legal del dinero desde la fecha de consolidación de las secuelas (6-7-2011) hasta la notificación de la sentencia, sin perjuicio de los intereses procesales correspondientes.

El recurso se articula en dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica respectivamente, y se dirige a incrementar las cuantías correspondientes a lucro cesante y daño moral.



SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone tres revisiones del relato histórico.

Con la primera se pretende corregir un error material en el hecho probado tercero referido a la fecha de nacimiento del demandante, que no es 29-9-1961 sino 20- 3-1972, lo que se admite por así derivarse con claridad de los autos (resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social) y no ser un extremo discutido.

La segunda revisión se postula respecto del hecho probado sexto, para hacer constar en el mismo la cuantía inicial de la prestación de incapacidad permanente total que le fue reconocida y que asciende a 1.096,80 €, lo que se admite por así constar en la correspondiente resolución de la Entidad Gestora.

Por último se solicita la modificación del ordinal décimotercero, para que se recoja el salario del año anterior al accidente y que por todos los conceptos ascendió a 24.905,96 €. Se admite a la vista de las nóminas obrantes en autos.



TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 1902 del Código Civil en relación con la jurisprudencia relativa a la interpretación del Baremo de accidentes de tráfico en su aplicación a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

Dos son los conceptos que el recurrente revisa: el lucro cesante y el daño moral.

Respecto del primero de los citados, solo está referido a la incapacidad permanente, por cuanto que el demandante no lo solicitó en relación a la incapacidad temporal.

Considera el recurrente que el hecho de que hubiera trabajado tras la declaración de incapacidad permanente y haber obtenido una indemnización pactada como mejora en el Convenio Colectivo de aplicación, no completa el daño indemnizable, debiendo aplicarse la capitalización prevista en los Arts. 126 y siguientes de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre , de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

La sentencia impugnada, atendiendo a los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 23-6-2014 , aplica el Baremo del año 2011, momento de consolidación de las secuelas, el cual es aceptado por el recurrente, indicando que en cualquier caso, no conteniendo dicho Baremo regla actuarial alguna para la cuantificación del lucro cesante, deben ser tenidas en cuenta las de la Ley 35/2015.

Ello no puede ser acogido, en primer lugar porque la Norma cuya aplicación se solicita no entró en vigor hasta el 1-1-2016, fecha por tanto posterior al accidente de trabajo (12-7-2010) y a la consolidación de las secuelas, estableciendo su Disposición Adicional quinta: 'La presente Ley entrará en vigor el 1 de enero de 2016', y su Disposición Transitoria única: '...esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor'.

No apoya la petición del demandante el hecho invocado de que la sentencia impugnada esté aplicando una sentencia del Tribunal Supremo dictada en 2014 que diferencia lucro cesante y daño moral, esto es, también con posterioridad al accidente y a la consolidación de las secuelas, pero en ella no se aplica una norma posterior, sino que se establece un criterio interpretativo de la Norma vigente. Y en segundo lugar porque aun cuando se hubiera solicitado en su momento como señala el recurrente, la capitalización de la diferencia, la prestación de incapacidad permanente y la mejora obtenida por esta situación compensan tal pérdida, como razonablemente indicó el juzgado, máxime cuando la índole de las lesiones hace fácil comprender que el trabajador no tendrá importantes problemas para poder llevar a cabo otras muchas profesiones.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.



CUARTO: En relación con el daño moral, frente al mínimo de la Tabla V del Baremo para el año 2011 acogido por el magistrado, entiende el recurrente que el dolor residual que mantiene a la marcha y al apoyo, que le dificultan la bipedestación prolongada, o para correr o andar de forma constante, suponen un considerable daño moral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23-6-2014 estableció en relación con el daño moral en la incapacidad permanente: 'El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

(...) Por todo ello entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas; e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección «daños morales complementarios» [si la entidad de las secuelas lo consintiese, porque se requiere que una sola de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes supere los 90 puntos]'.

De la aplicación de la indicada doctrina al caso de autos, aun cuando debemos mantener con el juzgador a quo, que por el actor no se han probado circunstancias o actividades a las que se dedicara o tuviera expectativas razonables de dedicarse, que se vean mermadas o anuladas como consecuencia del accidente, más allá de cierto dolor a la bipedestación prolongada o al apoyo o marcha continuada, entendemos que deben considerarse correctamente valoradas con la aplicación de la puntuación máxima de la horquilla prevista para este concepto.

Por todo lo razonado, el motivo debe ser desestimado y con él, el recurso en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Diego contra la sentencia de fecha 28-3-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , en autos 902/2012 seguidos a instancia de Diego contra ESCLUSA SEVILLA UTE, FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., AZVI, S.A., SOCIEDAD ESPAÑOLA DE DRAGADOS, S.A. y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER), ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España y HDI GERLING VERZEKERING, N.V. y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 14 de septiembre de 2017.