Sentencia SOCIAL Nº 2548/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2909/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2909/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 20 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2548/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Enrique Henares Ortega, en nombre y
representación de don Eulalio , contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social
número 7 de Sevilla en sus autos n.º 708/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., se celebró el juicio y el 18 de abril de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '-I- El actor, Eulalio , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Vodafone España S.A.U., desde el 26 de octubre de 2005, con la categoría de técnico comercial especialista en venta directa, percibiendo un salario de 110,38 € diarios (promedio de conceptos fijos más incentivos percibidos entre mayo de 2015 y abril de 2016).

-II- Además del citado salario el actor percibía en algunos meses tickets restaurante, que en los últimos 12 meses ascendieron a 757,71 €, un seguro de salud que en los últimos 12 meses ascendió a 321,74 € y una aportación al plan de pensiones que los últimos 12 meses ascendió a 411,77 €.

-III- El horario de trabajo establecido la empresa es de 9 a 19 horas de lunes a jueves, con una hora para comer y de 9 a 15 horas los viernes.

El actor realizaba funciones de venta de los productos de la empresa a las tiendas que comercializan los mismos.

-IV- Para la realización de sus funciones el actor disponía de un vehículo que le facilitaba la empresa, matrícula ....KQY , la cual abonaba igualmente los gastos de combustible a través de una tarjeta Solred.

-V- Para el abono a los trabajadores de los gastos en que incurriese en el ejercicio de sus funciones la empresa tenía establecido un procedimiento, publicado en Internet, cuyo contenido obrante a los folios 94 a 105 de los autos se tiene aquí por reproducido. En él se expresa que se reembolsarán al empleado sólo aquellos gastos en los que haya incurrido en el ejercicio de sus funciones como empleado, que no se reembolsarán los gastos adicionales incurridos por causa de viaje privado y que el empleado deberá utilizar sólo el vehículo de la empresa.

En lo que respecta al actor, sus notas de gastos son recibidas por su jefe, manager de ventas en Andalucía y Extremadura, en un listado comprensivo de los importes globales de los conceptos por los que ha generado gastos en cada mes, de forma que si las cantidades no son excesivas y no hay gastos de representación, aprueba dichos gastos. Si aprecia importes excesivos o gastos de representación (comidas en restaurantes, a fin de comprobar la persona con la que se ha entrevistado, revisión que realiza con mera intencionalidad comercial), revisa el desglose de esos importes globales en las liquidaciones aportadas por el actor (como las mostradas en los folios 283 y siguientes de los autos), sin llegar a comprobar si los gastos corresponden a fines de semana. El actor acompaña a este último documento los comprobantes o tickets del gasto. Estas comprobaciones las lleva a cabo el jefe bajo la confianza de que se ajustan a los criterios establecidos en la empresa para los gastos.

-VI- El actor presentó notas de gasto referentes a aparcamiento del vehículo los días 25 de marzo (uno por importe de 10 € y otro por importe de 1,56 euros), 26 de mayo (6,55 €) y 12 de agosto de 2015 (6,65 €) y 4 de enero de 2016 (10,90 €). El actor se encontraba de vacaciones dichos días.

Presentó notas de gasto referentes a aparcamiento de vehículos distintos del que tenía asignado correspondientes a los días 18 de mayo (uno por 2,40 € y otro por 2 €), 26 de agosto (uno por 9,35 € y otro por 6,80 €) y 12 de septiembre de 2015 (uno por 23,10 € y otro por 23,10 €) y 28 de enero de 2016 (por 17,20 €).

Presentó notas de gasto referentes a aparcamiento del vehículo correspondientes a los días 20 de junio (6,05 €), 25 de julio (1,10 €), 22 (12,15 €) y 29 de agosto (3,75 €) y 7 de noviembre de 2015 (2,80 €), todos ellos sábados, y del 11 de diciembre de 2015 (18 €, viernes).

-VII- El 21 de marzo de 2016 la empresa, a raíz de dos solicitudes de aprobación de notas de gastos presentadas por el actor unos días antes, comprobó diversos tickets que consideró irregulares y remitió al departamento de seguridad corporativa, encargado de la investigación de irregularidades de los empleados, una solicitud de informe sobre las notas de gastos presentadas por el actor.

Dicho departamento solicitó al de recursos humanos los días de vacaciones disfrutados por el actor y al departamento financiero las notas de gasto del actor desde enero de 2015. Una vez revisados los justificantes aportados por el actor, el citado departamento emitió informe el 12 de abril de 2016, poniendo de manifiesto los hechos expresados en el anterior hecho probado.

-VIII- Desde el 6 de enero de 2013 el actor viene presentando a la empresa notas de gastos de aparcamiento en días festivos, sábados o viernes por la tarde, y en una ocasión con vehículo diferente al asignado por la empresa (el 10 de octubre de 2013), los cuales le han sido reembolsados por la empresa.

-IX- El actor fue despedido el 25 de mayo de 2016 conforme al contenido de la carta obrante a los folios 7 y 8 de los autos, el cual se tiene aquí por reproducido.

-X- Interpuesta papeleta de conciliación el 22 de junio, resultó sin avenencia el 14 de julio, interponiendo demanda ese mismo día.'.



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó su demanda, declaró procedente su despido disciplinario y absolvió a la demandada, se alza ahora en suplicación el trabajador recurrente, con su representación letrada, articulando tres motivos de recurso, el primero para revisar y completar el relato fáctico y los otros dos para combatir la declarada procedencia del despido y sostener la prescripción de la falta.

Por lo que hace al primer motivo, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se solicita la ampliación del hecho probado VIII mediante la adición del detalle de las notas de gasto de aparcamiento y de comidas, con sustento en los documentos que constan en autos a los folios 254 a 302 (notas de gastos y liquidaciones), proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Desde el 6 de enero de 2013 el actor viene presentando a la empresa notas de gastos de aparcamiento en días festivos, sábados o viernes por la tarde, y en una ocasión con vehículo diferente al asignado por la empresa (el 10 de octubre de 2013), los cuales le han sido reembolsados por la empresa, previa presentación a su jefe, manager de ventas en Andalucía y Extremadura, quien los aprobaba. El detalle de dichas notas de gastos es el siguiente: 1.- Relación de fechas con tickets de aparcamientos que se corresponden con festivos, viernes con posterioridad a las 15 horas (término de la jornada laboral), fines de semanas y vehículos que no se corresponden con la matrícula del coche de flota del actor, todos ellos admitidos en las correspondientes liquidaciones.

2.-Tickets de aparcamientos en los que aparece el de fecha 6-1-13 que se corresponde a un festivo.

3.- Tickets de aparcamientos en los que aparecen de fecha 17-5-13 que se corresponde un viernes en horario de 17-5-13 a 21,34 horas, después de la jornada laboral.

4.- Tickets de aparcamientos en los que aparecen de fecha 15-8-13 que se correspondería festivo.

5.- Tickets de aparcamientos en los que aparece el de fecha 5-10-13 correspondiente a fin de semana; 12-10-13 correspondiente festivo; 18-10-13 correspondiente a viernes en horario de 17-10-13 a 18-10-13, después de la jornada laboral; 19-10-13 que se corresponde a fin de semana y con vehículo diferente matrícula de flota al actor; 27-10-13 que se corresponde a fin de semana.

6.- Tickets de aparcamientos en los que aparece de fecha 22-2-14 que se corresponde a fin de semana y el de 2-3-14 que se corresponde a fin de semana.

7.- Tickets de consumición en Restaurante el Rinconcillo el 21-2-14 que se corresponde a fin de semana.

8.- Tickets de consumición en restaurante Bodegas Roldán' el 1-3-14 que se corresponde a fin de semana.

9.- Dos tickets que se corresponden al 1-5-14, día festivo.

10.- Factura de restaurante Messala y tickets de aparcamiento del 12-7-14 que se corresponden a fin de semana.

11.- Tickets de aparcamiento del 3-10-14 de 20,09 horas a 21,33 horas que se corresponde a viernes después del término de la jornada laboral, y ticket de cinco-10-14 de aparcamiento que se corresponde a fin de semana.

12.- Tickets de aparcamiento que se corresponde al 18-11-14 de 19,06 a 19,43 horas, que se corresponde a viernes después del término de la jornada laboral.

13.- Tickets de aparcamiento que se corresponde al 5-12-14, de 19,14 horas cero 2,29 horas del día 6-12-14 que se corresponde al viernes después del término de la jornada laboral.

14.- Tickets de aparcamiento de 10-6-15 que se corresponde a matrícula diferente al coche de foto del actor, y factura de 5-6-15 de Restaurante Zelai que se corresponde a viernes después del término de la jornada laboral.

15.- Tickets de aparcamiento de 5-6-15 de 15,15 horas a 19,15 horas, después del término de la jornada laboral.

16.- Otros tickets de aparcamientos y facturas de restaurantes afectados por la empresa.

17.- Liquidación 27-11-13/3-12-13.

18.- Liquidación 26-11-13/16-1-14.

19.- Liquidación 20-5-13/30-6-13.

20.- Liquidación 30-1-14/21-2-14, a la que según etiqueta de aparcamiento de 9-2-14 fin de semana con matrícula diferente de coche de flota del actor; de 1-2-14 correspondiente a fin de semana.

21.- Liquidación 30-6-14/23-7-14.

22.- Liquidación 1-5-15/31-5-15.

23.- Liquidación de facturas a fecha 23-4-15.

24.- Liquidación de 1-6-15/17-6-15.' Considera el recurrente que resulta trascendente dicho detalle por cuanto no puede pretenderse que al superior del actor que aprobaba los gastos le resultaran llamativos los imputados en la carta de despido, que resultan claramente inferiores a los que se recogen en la revisión que se pretende.

Impugna el motivo la demandada alegando que la revisión propuesta no se funda en documentos hábiles, porque se trata de fotocopias que fueron impugnadas en el juicio, porque ya han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, y porque nada nuevo aportan al contenido del ordinal octavo que se pretende revisar.

Aunque hubiesen sido impugnados y no sometidos a prueba de comprobación de su autenticidad, el art. 326.2.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) no les priva en absoluto de valor probatorio, sino que los somete a la sana crítica del juzgador, que es lo que debe entenderse se ha efectuado en este caso, quien sin duda extrae el hecho probado VIII de dichos documentos, aunque no se explicite en la sentencia. Por otra parte, con la revisión no se pretende extraer conclusión probatoria diferente u opuesta a la que ha efectuado el juzgador de instancia, lo que no podría pretender la parte recurrente que asumiera la sala de suplicación sin desconocer el carácter extraordinario y cuasi-casacional de este tipo de recurso (por todas, STC 105/2008), sino completar dicha valoración con el detalle de tales documentos, lo que sitúa la cuestión en el plano de la relevancia o trascendencia de la adición propuesta.

Al respecto, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), ha ratificado la matización que ya venía efectuada en las de 12.07.2001 (Rcud 4722/2000) y 08.10.2001 (Rcud 3137/2000) y las en éstas citadas, de la tradicional doctrina sobre la trascendencia de la revisión fáctica propuesta, deduciéndose ahora que, en definitiva, solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

Así, se razona en la citada sentencia de 02.03.2016 que ' Con reiteración hemos afirmado que la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, recurso 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente. Y, aunque este requisito de la trascendencia de la revisión fáctica debe ser matizado, pues, por un lado, se deberían admitir las modificaciones que tenga por objeto fundar mejor el fallo; y, por otro lado, la definitiva fijación de los hechos tiene una indudable trascendencia a los efectos del eventual recurso de casación, y, por tanto, al relato de hechos probados deben acceder no solo los hechos que el Tribunal Superior de Justicia necesita para resolver el asunto, sino también los que, en su caso, pueda necesitar el propio Tribunal Supremo.' Aplicando tal doctrina, la revisión debe ser admitida, pues no es banal ni de todo punto ajena o intrascendente, sino que amplía y mejora el relato fáctico en el punto en cuestión, que solo de manera genérica y a modo de conclusión valorativa se refiere a las notas de gastos.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia en primer lugar la infracción del art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, por su aplicación errónea en la sentencia de instancia.

Se argumenta para ello -en síntesis- que la conducta imputada no reúne la gravedad y la culpabilidad exigidas, pues no se ha tenido en cuenta la antigüedad del trabajador, que no existió requerimiento o apercibimiento previo, que no se ha acreditado que se le notificara debidamente la modificación del protocolo de gastos, que la empresa siempre ha tenido conocimiento de los gastos del actor, que eran aprobados por su superior y abonados por la empresa, y que en definitiva se trata de una conducta tolerada, reiteradamente admitida y consentida.

En el caso, el despido se fundamentó en la causa de la letra d) del art. 54.2 ET, esto es, en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Como recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987, 30 de octubre de 1989, 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991, la causa de despido contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET, presenta los siguientes contornos: a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.1 del ET-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa; b) La buena fe se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; c) La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida.

Se ha dicho así que dicha transgresión constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma.

En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas, que deben ser probadas en el juicio.

En este caso, se imputaba tal falta por haber pasado a liquidación determinados gastos que, sin embargo, estaban excluidos de resarcimiento en el protocolo de la empresa por ser realizados fuera de tiempo de servicio (fines de semana, festivos o vacaciones) o con vehículos particulares distintos al asignado para trabajar, con lo que se cargaba a aquélla con unos gastos que no tenía por qué soportar, en su perjuicio y con beneficio económico ilícito del trabajador. No se combate que tales gastos estuvieran excluidos de resarcimiento, por lo que en principio tal conducta se incardinaría plenamente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que justifican el despido disciplinario.

Lo que se opone ahora es que tal protocolo no le fue notificado debidamente al trabajador recurrente.

Pero dicho protocolo era o debía reputarse en todo caso como suficientemente conocido por el trabajador, habida cuenta lo que narra el hecho probado V acerca de su publicación en la intranet, hecho que la sentencia apoya no solo en la documental a los folios 94 a 105 sino además en la testifical practicada, y así lo razona en el fundamento jurídico segundo. No puede admitirse en esta sede una revaloración de las pruebas y tener por acreditado que dicho protocolo de gastos no le fue notificado como se alega en el motivo, pues no se ha modificado en tal sentido el relato histórico mediante el oportuno motivo de revisión al amparo del art.

193.b LRJS. Y el hecho de que no se notificara directa y personalmente al recurrente carece de relevancia, habida cuenta que lo trascendente es que era público para todos los empleados de la empresa a través de la publicación mediante su inserción en la intranet.

No existe tampoco, a partir de los hechos declarados probados, una tolerancia empresarial, esto es, un conocimiento de la práctica irregular imputada y un consentimiento de la misma que permitiera al trabajador la confianza de estar obrando lícitamente. Ciertamente, como dijo esta misma sala en sentencias de 21.09.2010 (rec. 1405/2010) y 19.02.2008 (rec. 1854/2007): 'Si existe una situación de tolerancia empresarial previa, el empresario no puede contradecir sus propios actos, practicando un despido sorpresivo, cuando anteriormente venía admitiendo pacíficamente la conducta irregular del trabajador, por cuando de hacerlo así, se actuaría contra la buena fe y la lealtad, que recíprocamente se deben empleadores y empleados. Cuando existe una costumbre de tolerancia con determinadas conductas del trabajador, no es posible sancionar éstas si previamente no se hace una advertencia al mismo de que dicha situación de tolerancia ha de darse por acabada, de manera que ha de calificarse como improcedente un despido que sancione por primera vez y sin advertencia previa la conducta de un trabajador que era conocida por la empresa y se había desarrollado durante largo tiempo sin conllevar reacción alguna por parte de la misma ( SSTS 31-5-84, RJ 3102; 20-1-87, RJ 82, 20-2-91, RJ 854).' Pero como también dijimos en sentencia de esta sala de 17.07.2007 (rec. 4539/2006): 'la tolerancia empresarial debe interpretarse rigurosa y restrictivamente, siendo exigible, que la misma sea notoria, acreditando, de este modo, una voluntad manifiesta por parte del empresario de autolimitar sus facultades disciplinarias, siendo insuficiente actuaciones de carácter puntual, que no demuestren la voluntad empresarial ya expuesta. Para que la tolerancia empresarial llegue a vincular al empresario debe tener la suficiente consistencia para que a partir de la misma sea deducible su voluntad de no sancionar determinados tipos de conducta ( STS 30-9-87, RJ 6436; STSJ Cantabria 26-5-98, AS 6062).' En este caso el recurso pretende extraer o deducir dicha tolerancia en el hecho de que al menos desde el 6 de enero de 2013 las notas de gastos referidas a aparcamiento en días festivos, fines de semana o vacaciones, o correspondientes a vehículos distintos del asignado para el trabajo, les eran aprobadas por su manager y luego abonadas por la empresa. Sin embargo, como se dice en el ordinal fáctico V, párrafo segundo, 'sus notas de gastos son recibidas por su jefe, manager de ventas en Andalucía y Extremadura, en un listado comprensivo de los importes globales de los conceptos por los que ha generado gastos en cada mes, de forma que si las cantidades no son excesivas y no hay gastos de representación, aprueba dichos gastos.

Si aprecia importes excesivos o gastos de representación (comidas en restaurantes, a fin de comprobar la persona con la que se ha entrevistado, revisión que realiza con mera intencionalidad comercial), revisa el desglose de esos importes globales en las liquidaciones aportadas por el actor (como las mostradas en los folios 283 y siguientes de los autos), sin llegar a comprobar si los gastos corresponden a fines de semana. El actor acompaña a este último documento los comprobantes o tickets del gasto. Estas comprobaciones las lleva a cabo el jefe bajo la confianza de que se ajustan a los criterios establecidos en la empresa para los gastos.' Es decir, no se llevaba habitualmente una comprobación detallada o exhaustiva de las notas de gastos, la que si bien pudiera considerarse como la óptima forma de control del gasto en la empresa, sin embargo, y como bien se razona en la sentencia impugnada, resulta algo impropio de la relación de confianza que es propia de la relación laboral entre el empleador y sus trabajadores, en la cual el empleador tiene derecho a esperar un comportamiento laboral del trabajador acorde a las normas por él dictadas en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir el trabajo, en la confianza en que son cumplidas sin necesidad de una constante y exhaustiva vigilancia e investigación de que efectivamente lo son. Sin tal exhaustividad en la comprobación no había conocimiento de que habitualmente se estaban pasando notas de gastos inadecuadas o contrarias al protocolo establecido, lo que -a pesar de que le fueran aprobadas y abonadas- excluye tolerancia empresarial: no se pagaban por tolerancia, sino por desconocimiento basado en la confianza de que se ajustaban a lo establecido por la empresa.

Por último, es cierto que en casos de despido disciplinario debe partirse del criterio jurisprudencial asentado (por todas, STS 19 de julio de 2010 -rcud. 2643/2009-, que cita de la de 27.01.2004 -rcud 2233/2003- y otras) conforme al cual: 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras).' Pero no es menos cierto que en materia de pérdida de confianza no puede establecerse graduación alguna ( STS de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984). Así, la STS 29 de noviembre de 1985 (RJ 19855886) razona que 'La jurisprudencia - SS. 28 junio 1982 (RJ 19824095), y 26 de mayo 1983 (RJ 1983 2425), entre otras- tiene afirmado el criterio de que las faltas cometidas por quienes ostentan cargos de importancia adquieren dimensión antijurídica especialmente relevante.' En la STSJA Sevilla n.º 1997/2014, de fecha 10 de julio de 2014 (rec. 1404/2013) se dice que ' Como declarábamos en nuestra sentencia n.º 3251/2011 de 29 noviembre (JUR 2011439775 ), y en la n.º 1.140/14 de 24 de abril de 2.014 , 'El contrato de trabajo se apoya esencialmente en la confianza mutua entre las partes, de modo que la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa constituye ordinariamente causa de despido procedente. En materia de apropiaciones indebidas no es de aplicación la teoría gradualista, y no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado, porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.987 ( RJ 8867); 22 de noviembre de1.989 , (RJ 8230)). En estos supuestos la pérdida de la confianza empresarial por la grave ruptura de la buena fe justifica la extinción del contrato.''.Y en el mismo sentido la STSJ Madrid n.º 4672010, de fecha 28 de junio de 2010 (rec. 14382010) se dice que '...en materia de pérdida de confianza - art. 54.2.d) del E.T.-, no cabe establecer graduación alguna, ya que la confianza o se tiene o no se tiene, y no admite graduaciones.' En el caso, la acreditada y reiterada conducta del recurrente, haciendo pasar por resarcibles gastos que no lo son, para así procurarse un lucro a costa de la empresa, constituye per se un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, ya que dicha conducta supone la quiebra de la confianza depositada en el trabajador, que como queda dicho no admite graduaciones y justifica que no pueda seguir exigiéndose a la empleadora el mantenimiento de la relación laboral. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, es claro que no infringió ni el precepto legal ni la jurisprudencia invocadas, por lo que el motivo debe ser rechazado.



TERCERO.- En el tercer y último motivo se denuncia la infracción, por interpretación errónea o por inaplicación, del artículo 60.2 ET así como de la jurisprudencia que lo interpreta. En su desarrollo se insiste en que la empresa tenía conocimiento en todo momento de los gastos presentados a reintegro, que no consta acreditado que al recurrente se le comunicara la modificación de la política de gastos, ni desde cuándo exista tal modificación, y que, en definitiva, dichos gastos se le venían abonando previa aprobación por su superior; de todo lo cual deriva que no es admisible que su actuación se haya ocultado y por ello se aplique la prescripción larga tal y como viene establecida en la jurisprudencia que cita, doctrina que entiende no es aplicable.

Ya hemos dado antes respuesta a las argumentaciones de base que se reiteran ahora en este motivo, el cual debe ser también desestimado. Sobre la interpretación del artículo 60.2 ET existe todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial (por todas, STS 19.09.2011 -rcud 4572/2010-), que ha establecido los siguientes criterios: '1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. [...] la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, [...]. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base [...]'.

Como igualmente se razona en la STS de 15 de julio de 2003 (rcud 3217/2002): 'En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990-, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' -TS 27-1-1990, Auto TS 15-7- 1997 (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.' Proyectando la anterior doctrina al caso ahora en cuestión, resulta indudable que los hechos declarados probados relatan una conducta no solo reiterada o continuada (en el año 2015 hay notas de gastos irregulares durante casi todos los meses desde marzo a diciembre) sino además ocultada, en el bien entendido de que la ocultación consiste en eludir conscientemente en dichas notas de gastos la indicación de que parte de los mismos corresponde precisamente a fines de semana o vacaciones, o a vehículos distintos del asignado para trabajar. Por el contrario, como se relata en el ordinal V probado, se pasaban liquidaciones con importes globales, y aun cuando a las mismas se adjuntaban los tickets y recibos correspondientes, el supervisor no hacía una comprobación exhaustiva de los mismos, no llegaba a comprobar si se correspondían o no con fines de semana, porque -se reitera- se partía de la confianza depositada en el trabajador, en que éste cumplía limpiamente con el protocolo establecido, con la política de gastos que le era suficientemente conocida. En el marco de esa confianza, solo se comprobaba más detalladamente si los importes eran excesivos o si había gastos de representación, en cuyo caso se comprobaba la persona con la que se había entrevistado, y aun así dicha revisión se hacía solo con mera intencionalidad comercial, no del control de la regularidad del reintegro solicitado. Por ello, como ya antes razonamos en el anterior fundamento jurídico, la aprobación y el pago de tales liquidaciones no suponen conocimiento ni consentimiento de la conducta irregular realizada de manera continuada y oculta por el trabajador ahora recurrente, de modo y manera que la prescripción de la falta no puede empezar a contarse sino desde que se tiene un conocimiento cabal por la empresa de tales prácticas, lo que en el caso sucede el 12 de abril de 2016, fecha en la que el departamento de seguridad corporativa entrega a la dirección de la empresa el informe encargado el 21 de marzo anterior y elaborado a raíz de la investigación e informes recabados de los departamentos de recursos humanos y financiero, imprescindibles para saber si los días a que correspondían los tickets y recibos pasados a reintegro y que le fueron efectivamente reintegrados, correspondían a días de vacaciones, permisos o fines de semana. Desde dicha fecha de conocimiento cabal, 12 de abril de 2016 a la fecha en que se notifica el despido, 25 de mayo de 2016, no había transcurrido el plazo de prescripción de la falta muy grave, ni el corto de sesenta días ni el largo de seis meses que establece el artículo 60.2 ET.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, no infringió el precepto legal ni la doctrina jurisprudencial invocados, por lo que el motivo debe ser desestimado, y el recurso también, a la par que debe confirmase la sentencia recurrida, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el trabajador recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Enrique Henares Ortega, en nombre y representación de don Eulalio , contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, recaída en autos n.º 708/2016 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-