Sentencia SOCIAL Nº 2549/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENT. NÚM.2549/17
ILTMO.SR.D.JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO
ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 993/17 , interpuesto por María Rosa contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 7 de febrero de 2017 , en Autos núm. 371/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Rosa en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2017 , por la que se desestimó la demanda formulada, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero .- A doña María Rosa , nacida el NUM000 /1971, con D.N.I. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y de profesión habitual empleada en supermercado, se le reconoció por resolución de 22/05/2014 la situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir la consiguiente prestación, calculada a partir de una base reguladora de 1.184,46 2 € y con efectos económicos desde 21/05/2014.

Tal decisión traía por antecedente el dictamen propuesta de 20/05/2014, en el que se había señalado que la actora venía afectada por un cuadro clínico residual consistente en cáncer de mama izquierda T2N1M0, estadio III.

Las limitaciones orgánicas y funcionales tomadas en consideración a la hora de reconocer a la demandante la situación de incapacidad permanente total fueron las siguientes, reseñadas en el mencionado dictamen propuesta y en informe de valoración de capacidad laboral emitido por facultativo evaluador del INSS de 19/05/2014: 'Paciente sometida a QT previa a tumorectomía y vaciamiento axilar y posteriormente a RT. AP CA infiltrante, respuesta patológica grado III de Miller y Payne. Clínicamente cefaleas de 3 meses de evolución pendiente de revisión en Neurología con RM craneal donde se aprecian lesiones inespecíficas. Astenia y dolor en la planta de los pies. Linfedema establecido en MSI con una diferencia de +2 cm en relación a MSD (normal) en tratamiento fisioterápico. No evidencia de recidiva de la enfermedad de base en la última revisión de Abril-14.' Segundo.- Tramitado de oficio expediente de revisión de grado, se emitió informe de revisión por facultativo evaluador del INSS el 06/05/2015 en el que se señalaba que la demandante seguía revisiones trimestrales en Servicio de Oncología y que se encontraban pendientes citas en servicios de Neurología, Neumología y Oncología. Se decía en el informe en cuestión que la demandante venía afectada por limitaciones funcionales iguales a las apreciadas en anterior informe médico de síntesis y se proponía revisar la situación de la actora a final de junio de 2015, cuando ya estuvieran disponibles los resultados de las pruebas diagnósticas.

Tras dictamen propuesta de 08/05/2015 que refería como juicio diagnóstico y valoración 'cáncer de mama. Quiste ependidimario', se dictó resolución de 09/05/2015, por la que se mantenía el grado de incapacidad permanente absoluta que venía declarado respecto de la actora.

Tercero.- Tramitado nuevo expediente de revisión, la actora fue examinada por facultativo evaluador del INSS, emitiéndose informe de revisión que obra en autos a los folios 84 y 85 y se tiene aquí por reproducido.

En tal informe se señalaba que la actora presentaba evolución favorable del proceso oncológico con controles por parte de oncología, problemas con linfedema que le limita para actividades de carga y por encima de la horizontal y que había experimentado mejoría clínica del proceso oncológico, encontrándose pendiente de reducción mamaria.

Tras dictamen propuesta de 09/12/2015, por resolución de 10/12/2015 se modificó el grado de incapacidad permanente absoluta que venía reconocido a la demandante y declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de reponedora de hipermercado, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 55% la base reguladora de 1.184,46 €, con efectos económicos desde 01/02/2016.

Frente a tal decisión la parte demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

Cuarto.- La actora fue diagnosticada en julio de 2012 de cáncer de mama T2N1M0, en estadío IIIA. Fue sometida a tratamiento con quimioterapia, finalizado el 12/12/2012 y se practicó tumorectomía más diseccion axilar el 24/01/2013. Tras la intervención quirúrgica se prescribió radioterapia adyuvante, tratamiento que finalizó en mayo de 2013. Asimismo se prescribió, desde enero 2014, tratamiento con Tamoxifeno.

Desde el descubrimiento de la enfermedad y el tratamiento, la demandante presenta fallos de memoria reciente e inmediata que han sido diagnosticados por Servicio de Neurología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada en informe de 25/11/2015 como deterioro simple de memoria GDS 2-3 tras quimioterapia y migraña sin aura.

En abril de 2016 ha sido diagnosticada de trastorno adaptativo por Unidad de Salud Mental y padece asimismo quiste ependidimario, conocido ya en mayo de 2014, que era objeto de seguimiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Rosa , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurre la parte actora, nacida en 1971, pensionista desde 2014 de IP en grado de absoluta, siendo su profesión habitual la de empleada de supermercado del RGSS, la Sentencia de instancia, en la que, en vía de revisión, se desestimaba su pretensión de ser mantenida en el inicial grado de absoluta, habiendo sido declarada afecta de incapacidad permanente total por ec por mejoría por resolución de 10/12/2015, con el cuadro secuelar inicial siguiente: 'cáncer de mama izquierda T2N1M0, estadío III. Paciente sometida a QT previa a tumorectomía y vaciamiento axilar y posteriormente a RT. AP CA infiltrante, respuesta patológica grado III de Miller y Payne. Clínicamente cefaleas de 3 meses de evolución pendiente de revisión en Neurología con RM craneal donde se aprecian lesiones inespecíficas. Astenia y dolor en la planta de los pies. Linfedema establecido en MSI con una diferencia de +2 cm en relación a MSD (normal) en tratamiento fisioterápico. No evidencia de recidiva de la enfermedad de base en la última revisión de Abril-14'.

Con amparo en la letra b del art 193 de la LRJS , se pretende por la parte actora, que se rectifique el ordinal 1º, párrafo 3º, para que se rectifique el grado inicial que no era el de total como se indica, sino el de absoluta, a lo que debe de accederse por así figurar en el indicados folios 11, 61 y 68.

También pretende respecto del actual cuadro clínico obrante al ordinal 4º de la sentencia, que dice: ' La actora fue diagnosticada en julio de 2012 de cáncer de mama T2N1M0, en estadío IIIA. Fue sometida a tratamiento con quimioterapia, finalizado el 12/12/2012 y se practicó tumorectomía más disección axilar el 24/01/2013. Tras la intervención quirúrgica se prescribió radioterapia adyuvante, tratamiento que finalizó en mayo de 2013. Asimismo se prescribió, desde enero 2014, tratamiento con Tamoxifeno.

Desde el descubrimiento de la enfermedad y el tratamiento, la demandante presenta fallos de memoria reciente e inmediata que han sido diagnosticados por Servicio de Neurología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada en informe de 25/11/2015 como deterioro simple de memoria GDS 2-3 tras quimioterapia y migraña sin aura.

En abril de 2016 ha sido diagnosticada de trastorno adaptativo por Unidad de Salud Mental y padece asimismo quiste ependidimario, conocido ya en mayo de 2014, que era objeto de seguimiento.', interesando que complete y se le de la siguiente redacción alternativa... 'Cuarto.- La actora fue diagnosticada en julio de 2012 de cáncer de mama T2NIM0. en estadio IIIA. Fue sometida a tratamiento de quimioterapia, finalizado el 12/12/2012 y se practicó tumorectomia más disección axilar el 24/01/2013. Tras la intervención quirúrgica se prescribió radioterapia adyuvante, tratamiento que finalizo en mayo de 2013. Asimismo se prescribió, desde enero 2014, tratamiento con Tamoxifeno.

En fecha 8/05/2015 el EVI emite un nuevo Dictamen-Propuesta (folio nº 14), con el siguiente juicio diagnóstico y valoración actual: CÁNCER DE MAMA. QUISTE EPENDIDIMARIO. F.l EVI, llega a la conclusión y propone al 1NSS, QUE NO PROCEDE LA REVISIÓN DEL GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, al no haberse producido variación en el estado de las lesiones, y el INSS en fecha 9/05/2015.

mediante Resolución confirma el grado de I.P. Absoluta de la actora (folio nº 15).

Desde el descubrimiento de la enfermedad y el tratamiento, la demandante presenta fallos de memoria reciente e inmediata que han sido diagnosticados por Servicio de Neurología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada en informe de 25/11/2015 como deterioro simple de memoria GDS 2-3 tras quimioterapia y migraña sin aura.

En abril de 2016 ha sido diagnosticada de trastorno adaptativo por Unidad de Salud Mental y padece asimismo quiste ependidimario. conocido ya en mayo de 2014, que era objeto de seguimiento.

Al folio nº 86 y consistente en el Dictamen-Propuesta emitido por el EVI en fecha 9/12/2015.

consta como juicio clínico y valoración actual lo siguiente: CA. DUCTAL INFILTRANTE DE MAMA IZQUIERDA , SOMETIDA A QT Y POSTERIOR I QCA 21/01/2013 (TUMORETECTOMIA + VA). POSTERIORMENTE RT + HT. Este juicio clínico consta en la propuesta de Resolución del EVI de fecha 19/12/2013, que consta al folio nº 66 reverso apartado 'Determinado el diagnostico' y también es el mismo que consta en el Informe médico para revisión de grado de I.P. al folio nº 84, apartado 3.2 'Diagnostico', de fecha 3/12/2015.

En el documento obrante al folio 82 reverso de los Autos, consistente en HOJA DE EVOLUCIÓN Y JUICIO CLÍNICO DE CONSULTAS PROVISIONAL, emitida por Oncología Médica General del Complejo Hospitalario de Granada en fecha 13/11/2015, en el apartado de fecha 11/11/2015 consta: Evolución: SÍNTOMAS: En seguimiento por Neurología y pérdida de memoria a corto plazo. Sofocos. Persiste hipersensibilidad en plantas de pies. No sintomatología de nueva aparición. Exploración: Linfedema en brazo izquierdo. CA mama izquierda, cT2e NIM0 ; E-IIIA. Quiste ependidimario en seguimiento. En el apartado siguiente de lecha 13/11/2015. consta: Tres focos de carcinoma infiltrante residual tras quimioterapia, de 16 mm. 6 mm y 3 mm este último en el seno de (pasa al folio nº 83). un fibroadenoma. Respuesta patológica grado 3 de Miller y Payne IHQ RE 80% +++, RP 30% ++, Ki y Her2neu: negativo. RT adyuvante en Febrero de 2013. HT con Tamoxifeno desde Febrero 2013. Amenorrea desde QT, sofocos. Quiste ependidimario en seguimiento.

A fecha 4/02/2016 (folio nº 31 apartado Evolución), la actora presenta Neurotoxicidad en pies g2 que dificulta la deambulación sin impedirla, continua con el Linfedema grado 2 MSI que dificulta los movimientos, esta diagnosticada de tumoración cerebral según informe de laboratorio clínico general de 7/04/2016 (folio nº 35 apartado motivo de consulta). En el documento, obrante al folio nº 84 reverso de los Autos, consistente en Informe Médico de revisión de grado de I.P. fechado el 3/12/2015, consta DIAGNOSTICO ANATOMOPATOLOGICO DEL GANGLIO CENTINELA:- Metástasis de carcinoma ductal en 4 de los 5 ganglios linfáticos aislados.' Cita los indicados folios de la propuesta y a lo solicitado no se ha de acceder, pues la parte recurrente espigueando su contenido entresaca expresiones y síntomas como si apareciesen en fecha posterior de informes que consigna de fechas precedentes como antecedentes. No ha lugar a lo solicitado.

Con indebido cauce se pretende también modificar extremos de valoración de prueba y razonamientos jurídicos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, en que el juzgador reproduce el precedente cuadro clínico consignado en resultancia fáctica, lo que no es posible, dada la configuración institucional del recurso de suplicación, que por cauce de letra b sólo permite revisar en sí hechos declarados como probados, cuando ademas se auspicia la revisión sobre la base del submotivo anterior que ha fracasado. No ha lugar a lo solicitado. Cuestión distinta será el acierto o desacierto del pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que también canaliza con motivo de censura jurídica.

Segundo.- A continuación, con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , se alega infracción del Art. 193, 1 º y 194, 1º c de la LGSS , con cita de jurisprudencia interpretativa que calenda, pues presumiendo el éxito de los motivos precedentes entiende que no se ha producido la evolución favorable del proceso oncológico comportado, apareciendo sobrevenidamente incluso nueva patología de tipo mental, con deterioro cognitivo y perdida de memoria que vincula a Alzehimer que le impide realizar cualquier profesión u oficio, y la realidad es que esta causa de impugnación, a partir de las premisas de hecho plasmadas en la Sentencia de instancia, tiene que reputarse correcta. Es principio básico y elemental, constantemente reiterado por esta Sala, el de que la prosperidad que puede obtener una solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente por mejoría, que es sobre la que ahora se litiga, se subordina a dos circunstancias, cuales son que se haya producido una evolución favorable en el estado del trabajador, determinante de una disminución y no aumento en sus reducciones funcionales o anatómicas, y que el mismo sea de tal entidad que justifique el encuadramiento de la situación actual resultante en el nuevo grado de incapacidad que se pretende, y en el presente caso tanto consta una remisión afortunadamente favorable del proceso oncológico, que ya aparecía también en 2014 también fruto del tratamiento farmacológico seguido, cuando se le reconoció la IPA, aunque no aparezca dolor en planta de los pies, o linfedema, pero se ha producido sin embargo una correlativamente involución claramente desfavorable como se evidencia del cotejo comparativo de las limitaciones orgánicas y funcionales, ya que en abril de 2016 ha sido diagnosticada de trastorno adaptativo por Unidad de Salud Mental y padece asimismo quiste ependidimario, pero sobre todo desde el descubrimiento de la enfermedad y el tratamiento, la demandante presenta fallos de memoria reciente e inmediata que han sido diagnosticados por Servicio de Neurología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada en informe de 25/11/2015 como deterioro simple de memoria GDS 2-3 tras quimioterapia y migraña sin aura.

Es decir en su conjunto no está mejor y fijado el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que ahora comporta la demandante, pueden considerarse todavía y ya globalmente como determinantes de una situación incompatible con actividades laborales, aún las más sencillas, livianas o sedentarias, pues si no recuerda lo que debe de realizar de manera inmediata nulo rendimiento profesional puede lograr y como la incapacidad permanente absoluta supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, debe colegirse que la situación actual de quien demanda sigue siendo constitutiva del indicado grado de incapacidad, debiendo ser revocada la Sentencia de instancia que en contrarios términos se pronuncia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por María Rosa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 7 de febrero de 2017 , en Autos núm. 371/16, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y acogemos la demanda, manteniendo el inicial grado de IPA declarado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 0993.17, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0993.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.