Sentencia SOCIAL Nº 2549/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.549/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de Octubre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 292/19, interpuesto por Dª Gracia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 23/10/18, en Autos núm. 488/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Gracia en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/10/18, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Gracia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO - La demandante Dª Gracia nacida el día NUM000-1977, con DNI nº NUM001 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de monitora de ludoteca.

SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por accidente no laboral en cualquiera de sus grados. El día 21-02-2017 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 001-2017, con fundamento en el informe médico de valoración de fecha 04-0 4- 2017.

TERCERO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 911,69€, para la incapacidad permanente total, y a 1503,55€ mensuales, para la parcial.

CUARTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.

QUINTO.-A la fecha del hecho causante la demandante presenta rotura total del tendón de Aquiles derecho. Intervenida quirúrgicamente en julio de 2015 SDRC.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cicatriz menos adherida. Movilidad similar, flexión dorsal le faltan 5º, flexión plantar normal. Alodinia en zona de cicatriz y cara externa del tobillo pie derecho. BM 4/5, no posición de cuclillas, con sensación de poca fuerza en MID. Atrofia gemelar derecha moderada. Ligera claudicación a la marcha.

En el EMG de octubre de 2.016: persisten datos de axonotmesis total del n.sensitivo sural derecho similar al control previo. Mejoría en amplitud n. peroneo profundo motor derecho, hay solo pérdida axonal muy leve con respecto al contralateral.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Gracia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1977 en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente relacionadas con su profesión de monitora de ludoteca. Disconforme se alza en suplicacion, manteniendo en esta alzada unicamente el grado de parcial. Dedica el primer motivo a la revisión de los hechos probados, interesando que el que el ordinal quinto quede con la siguiente redacción alternativa:

'A la fecha del hecho causante la demandante había sufrido un rotura total del tendón de aquiles derecho intervenida quirúrgicamente en julio de 2015. SDRC . Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cicatriz menos adherida. Movilidad similar, flexión dorsal le faltan 5º, flexión plantar normal. Alodinia en zona de cicatriz y cara externa del tobillo del pie derecho. BM 4/5, no posición de cuclillas, con sensación de poca fuerza en MID. Atrofia gemelar derecha moderada. Ligera claudicación a la marcha.

En el EMG de octubre de 2016 persisten datos de axonotmesis total del nervio sensitivo sural derecho similar al control previo. Mejora en amplitud n. peróneo profundo motor derecho, hay solo pérdida axonal muy leve con respecto al contralateral.

Según consta en informe Medicina Física y Rehabilitación General (Doc 22) se constata que hay limitación plantar de 10º, asi como de la pronosupinacion persistiendo dolor.

Ademas se le ha de añadir patologias anteriores consistentes en:

protusión discal L5-S1 con artrosis facetaria L5-S1: que le causa dolor con las sobrecargas de raquis.

Dolor musculoesqueletico generalizado crónico, insomnio y cefalea ocasional. Discartrosis C5-C7 con inversión de curvatura, inestabilidad lumbosacra. Síndrome facetario lumbar. Síndrome hombro doloroso. Fibromialgia 18/18. Poliartritis. Asma. Ansiedad y estado depresivo en general'.

Funda la complementación en el documento nº 22 de los aportados por la demandante el día del juicio (folios 93 y 94) que se corresponden a un informe de alta de la Consulta de Medicina Física y Rehabilitación General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de 6 de septiembre de 2017 donde había venido siendo revisada tras el accidente deportivo que tuvo en julio de 2015 y que le provocó la rotura del tendón de aquiles intervenido, desde finales del año 2015; el así como el documento nº 5 de los adjuntados con la demanda (folio 11) en el que figura un informe de revisión de Reumatologia de 21 de junio de 2011; en el documento nº 23 de los aportados por la demandante el día del juicio (folio 95) que se corresponde con un informe de Reumatologia General del Complejo Hospitalario de Granada de 28 de junio de 2017; en el doc nº 24 del ramo de la prueba de la recurrente (folios 96 y 97) que contiene informe del Medico de Familia de la actora cursado el 20 de agosto de 2018). Y por último los documentos nº 28 y 29 de ese mismo ramo de prueba (folios 104 y 105) documento de consulta y hospitalizacion de 23 de marzo extendido por facultativa de familia de Atención Primaria e informe del Medico de Familia de la actora de 2 de abril de 2018.

Y el motivo no puede prosperar, por cuanto toda la documental que se invoca ya ha sido específicamente valorada por la Magistrada de instancia como resulta de fundamento de derecho tercero, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS, de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem solo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en los informes o pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses. Y es que en este sentido no se puede obviar que el problema que en realidad afecta a la demandante proviene de las residuales que le han quedado a la actora tras la rotura del tendón de aquiles con motivo del accidente deportivo que motivo su baja medica, una vez estabilizado el cuadro, teniendo mucha menos importancia el resto de patologías que datando incluso de muy antiguo algunas, se han querido significar después del hecho causante, pretendiendole darles un valor que hasta ese momento no tenían, como lo revela el Informe Medico de Evaluación Laboral de 4 de enero de 2017.

SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 137. 3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo que disponen los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969. Alega que las lesiones y secuelas que presenta tras el accidente no laboral que sufrió, unidas las otras cuya incorporación se pretende son tributarias de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de monitora de ludoteca teniendo en cuenta las funciones de dicha profesión.

El artículo 137.3 de la LGSS de 1994, que en la actualidad se corresponde con el 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87).

Por lo que al caso se refiere, consta en el relato de hechos probados que la actora, de profesión habitual monitora de ludoteca como consecuencia de un accidente no laboral, resulto con rotura total del tendón de aquiles derecho, siendo intervenida quirúrgicamente en julio de 2015 con SDRC.

Le han quedado como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Cicatriz menos adherida. Movilidad similar, flexión dorsal le faltan 5º, flexión plantar normal. Alodinia en zona de cicatriz y cara externa del tobillo del pie derecho - BM 4/5, no posición de cuclillas, con sensación de poca fuerza en MID. Atrofia gemelar derecha moderada. Ligera claudicación a la marcha.

En el EMG de octubre de 2016 persisten datos de axonotmesis total del nervio sensitivo sural derecho similar al control previo. Mejora en amplitud n. peróneo profundo motor derecho, hay solo pérdida axonal muy leve con respecto al contralalteral. Su profesión habitual es la monitora de ludoteca que tienen como tareas las de organizar y dinamizar actividades infantiles de juegos, incluidos la practica de juegos fisico-deportivo adecuado a los niños, aplicando técnicas de animación de grupos vinculadas a la situación y al colectivo de niños destinatario. Y si bien la demandante como afirma la Magistrada de instancia presenta dificultades para colocarse en posición de cuclillas, puede agacharse levantarse, mantenerse en sedestacion y bipedestacion, asi como para deambular y desplazarse. Del resultado de la EMG de octubre de 2016 se puede inferir una mejoría, constando en el informe medico del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación General de 1 de agosto de 2017 que la paciente refería continuar con dolor, destacando en la exploración clínica: no signos inflamatorios, ni cambios tróficos, ni alteraciones en la coloración, persistiendo el dolor unicamente en la flexión dorsal forzada y en idéntico sentido el informe de fecha 6 de septiembre de 2017. Con arreglo a aquellas funciones la utilización biomecánica del tobillo y pie derecho se valora como una exigencia de nivel discreto, que no rebasa el 33 por 100 de su rendimiento físico global, sin constituir impedimento apreciable para afrontar deambulaciones ordinarias y estaría limitada únicamente para carreras mantenidas, saltar o deambular por terrenos irregulares, o para la practica de actividades deportivas exigentes, actividades que no resulta preciso desarrollar en la jornada ordinaria de un monitor de ludoteca.

Por todo ello, si bien puede existir limitación comparando con la plena sanidad, no se infiere desde el punto de vista cualitativo que constituye la esencia o núcleo de su prestación laboral, que se vea limitada en el 33% o más en su rendimiento de su profesión de monitora de ludoteca que permita calificarla de notable por alcanzar el mínimo del tercio y que incida en su eficacia o en una evidente mayor gravosidad o penosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

Por lo tanto, no concurren en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente parcial tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991 procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada, al no haberse producido las infracciones que se denuncian, a lo que no es óbice la cita que se hace en el ultimo motivo de la infracción de la STS de 10 de abril de 1986, pues no es que no se hayan tenido en cuenta todas las dolencias, sino que no se puede obviar que el problema que en realidad afecta a la demandante proviene de las residuales que le han quedado a la actora tras la rotura del tendón de aquiles con motivo del accidente deportivo que motivo su baja medica, una vez estabilizado el cuadro, teniendo mucha menos importancia el resto de patologías que datando incluso de muy antiguo algunas, se han querido significar después del hecho causante, pretendiendole darles un valor que hasta ese momento no tenían, como lo revela el Informe Medico de Evaluación Laboral de 4 de enero de 2017 en el que ni siquiera se refieren por la demandante.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gracia, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 23 de octubre de 2018, en Autos núm. 488/17, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra el INSS y la TGSS, en reclamación sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.292.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.292.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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