Sentencia SOCIAL Nº 255/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2514/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2514/2018
NIG PV 20.05.4-17/001981
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001981
SENTENCIA Nº: 255/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de San Sebastian de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de
fecha 30 de agosto de 2018 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Eugenio frente a GARDA
SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Eugenio , prestaba servicios para la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA desde el 30 de abril de 2010, con la categoría profesional de escolta, y salario mensual de 2.838,53 euros con prorrata pagas extras, habiendo pasado subrogado a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA desde la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA el día 28 de octubre de 2014.

Obra en autos documento de subrogación de fecha 28 de octubre de 2014 que se da por reproducido.



SEGUNDO.- A partir del día 28 de octubre de 2014 el actor dejó de percibir los conceptos plus teléfono del mes anterior, plus transporte y kilometraje mes anterior en las nóminas, un día del mes de octubre y el plus escolta en el mes de noviembre, y en diciembre de 2014 y enero de 2015 no se abona el plus compensatorio, disponibilidad y transporte en el modo que venía percibiendo con la empresa Ombuds y desde febrero de 2015 el plus teléfono del mes anterior, kilometraje, plus transporte, plus compensatorio, disponibilidad y dietas hasta el 31 de mayo de 2016.



TERCERO.- El actor interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la empresa demandada que recaída ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia en los autos seguidos con el nº 169/15 se dicta Sentencia en fecha 19 de octubre de 2016 por la que se estima la demanda declarando injustificada la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la parte actora en sus anteriores condiciones de trabajo de fecha 27 de octubre de 2014.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de noviembre de 2016 s declara lla firmeza de la Sentencia.



CUARTO.- Obra en autos Acuerdo entre la Empresa Ombuds y la representación legal de los trabajadores por el que se alcanza el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco de fecha 18 de junio de 2012 y en el que figura en la cláusula tercera la vinculación a la totalidad, en la cláusula quinta jornada de trabajo y en la sexta y séptima las retribuciones y el descanso anual compensatorio, que se dan por reproducidas.



QUINTO.- A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad .



SEXTO.- La empresa si bien ha ido regularizando el pago de los pluses variables y escolta por importe de 12.340,83 euros no ha abonado correctamente el plus escolta, plus compensatorio, plus disponibilidad, transporte armas, kilometraje, dietas y teléfono correspondientes al periodo de octubre de 2014 a mayo de 2016 adeudando la cantidad de 5.657,59 euros.

SÉPTIMO.- Intentado el acto de conciliación concluyó el acto como INTENTADO EL ACTO SIN EFECTO.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Eugenio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA; y, en consecuencia, debo y debo CONDENAR y CONDENO a la empresa al pago a D. Ignacio de la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (5.657,59 euros), más los intereses del 10%. ' Con fecha 10 de octubre de 2018 se dictó auto de aclaración relativo a dicha sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que HA LUGAR a la aclaración de la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2018 , por lo que procede, que en el Fallo de la Sentencia donde dice 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Eugenio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.; y, en consecuencia, debo y debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa al pago a D. Ignacio de la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (5.657,59 euros), más los intereses del 10%' SE SUSITUYE POR 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Eugenio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA; y, en consecuencia, debo y debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa al pago a D. Eugenio de la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (5.657,59), más los intereses del 10%'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictó sentencia el 30-8-2018 , y auto de aclaración de 10-10-2018, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a la reclamación de cantidad por diferencias entre lo abonado por la empresa demandada, Garda Servicios de Seguridad, y aquello que debía satisfacer conforme a las condiciones que regían con anterioridad a la subrogación practicada. La sentencia de instancia, después de valorar diversas pruebas practicadas, obtiene la conclusión de que la jornada ordinaria del trabajador era de 22 días/mes, con independencia del trabajo efectivo que se llevase a cabo, debiendo la empresa satisfacer los distintos complementos a los que se refiere (disponibilidad, transporte armas, kilometraje, dietas, teléfono), y precisando respecto al de escolta que no existe una determinación por parte de la empresa de un abono diferente según el período que se satisface (a partir del 1-7-2015).



SEGUNDO.- Interpone recurso de suplicación la empresa y en seis motivos, en el primero de ellos, por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS , pretende la nulidad de actuaciones por concurrir una quiebra del art. 85 LRJS , en razón a la variación sustancial de la demanda que postula.

La nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario que solamente es admisible cuando se ha producido indefensión a la parte, de manera que es a quien alega dicha indefensión a quien corresponde acreditar que la misma se ha producido ( TC 17-3-2010, sentencia 3).

Si examinamos la demanda observaremos que ya se estaba reclamando en la misma conforme a 22 días de trabajo, y que se estaba alegando para ello la subrogación acontecida. Si a ello aunamos que existió un pleito de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que, precisamente, se señaló en él que la empresa GARDA no había cumplido con los pactos de 18 de junio de 2012, veremos que difícilmente puede la empresa alegar ahora indefensión y una variación sustancial de la demanda, pues como indica la impugnación del recurso en el mismo hecho probado primero se aludía a una jornada de 22 días mensuales. De otro lado, y por último, tengamos en cuenta que, precisamente, el objeto de la discusión de este pleito es si debe abonarse cada una de las cuantías reclamadas por día trabajado o por una jornada estándar y regularizada de 22 días/ mes, con independencia de que se hayan realizado o los servicios encomendados sean inferiores. Por tanto, difícilmente la empresa, con este objeto procesal, puede señalar que ha existido una variación en la pretensión o en el sustento de la misma.



TERCERO.- En los motivos segundo, tercero y cuarto, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , se pretende la adición de un nuevo hecho probado y la revisión de los hechos probados segundo y sexto.

Recordemos que para que concurra una posibilidad de modificar el relato de los hechos se requiere que la prueba practicada no haya sido ya valorada y que, si lo ha sido, la conclusión obtenida en la instancia se muestre errónea y, pese a ello, no se haya apoyado en otros elementos de prueba diferentes a aquellos en los que se basa el recurrente ( TS 17-11-2016, recurso 213/2015 y 31-10-2017, recurso 115/2017 ).

Partiendo de lo anterior: ninguna de las revisiones va a ser estimada.

En cuanto a un nuevo hecho probado, para que se incluya que todas las retribuciones deben ser por día de trabajo efectivo, indicar que el Juzgado ya ha valorado, y lo ha hecho también a través de prueba testifical, que el pacto debe interpretarse, nos referimos al de 18 de junio de 2012, en una jornada de 22 días de trabajo; al ser esto así, solamente a través de hipótesis o conjeturas podríamos obtener otra conclusión, sin que la prueba documental citada, que ha sido ya valorada y que pertenece a la instancia, acredite un elemento conclusivo diferente.

Respecto al hecho probado segundo indicar que vuelve a incidir en un elemento ya valorado y que es una conclusión referente al día de trabajo efectivo y no por un ámbito de jornada estandarizado; y, ocurre lo mismo con el hecho probado sexto que pretende el recurrente trastocar, y ello porque se parte de una conclusión como es que el abono debe realizarse por día de trabajo efectivo, y no según la jornada pactada.



CUARTO.- El resto de los motivos, quinto y sexto, se refieren a la denuncia jurídica y se abordan por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS . Indicar, inicialmente, que el pacto de empresa no es una norma, y que por lo tanto no constituye un elemento de posible infracción jurídica.

Dicho lo anterior, se denuncian los arts. 14 , 69 y 4 del Convenio Colectivo .

Se señala que el pacto de empresa incluye un abono por día de trabajo efectivo y no por una jornada de 22 días mensuales. Hemos indicado respecto al negocio de 18-6-2012 que la fijación se estableció en el era de una jornada de 22 días mensuales, abonables con independencia de su realización. Llegamos a esta conclusión en nuestras sentencias de 6 de febrero de 2918, recurso 54/2018 y 28 de noviembre de 2017, recurso 2123/17 . Volvemos a indicar que salvo que en procedimiento anteriores, y por aplicación del instituto de la cosa juzgada del art. 222 LEC , cuando no ha existido ese precedente que haya determinado que al trabajador se le haya abonado la retribución por día efectivo de trabajo, el pacto de 18-6-12, -hemos interpretado decimos-, señalaba una jornada a realizar de 22 días mensuales, tal y como nos lo demuestra el pacto 7, donde se alude a días de disfrute restando a los días naturales del mes los correspondientes hasta alcanzar una jornada de 22 días de trabajo. Conforme a este criterio, hemos de indicar que como la sentencia recurrida se apoya en dicha interpretación, y establece que las diferencias reclamadas y reconocidas derivan de una aplicación por parte de la empresa del cómputo retributivo por día efectivo de trabajo; al ser esto así, y siendo que la interpretación de los negocios jurídicos ( arts. 1261 y siguientes del Código Civil , atiende al sentido de las palabras empleadas y la intencionalidad de las partes), es la que se ha llevado a cabo, es por lo que vamos a desestimar ambos motivos de denuncia jurídica.

Añadir, en orden al plus de escolta dos elementos nuevos: efectivamente, el Convenio fija un importe a partir del 1-7-2015 de 247,24 euros; y, segundo, aunque ello es así, la sentencia de instancia ha efectuado una valoración propia indicando que los cálculos que se realizan, según el mismo comportamiento empresarial, determinan una cuantía adeudada, sobre la que el recurrente solamente nos oferta un cálculo global, sin determinar ni establecer el error en que ha incurrido la sentencia recurrida al realizar este cómputo (recordemos que en la fundamentación de esta, y refiriéndose al plus de escolta, se ha establecido un abono diario, y unas variaciones y sumas satisfechas sobre las que la empresa no alega elementos suficientes sobre el motivo causal de lo ya abonado con diferentes cuantías. Así, observemos como en noviembre el abono que se hace es de 12,26 euros por cada unidad, y en febrero por 11,23, de forma que esos cómputos generales y globales que realiza la empresa en su último expositivo no son aceptables, manifestándose contrarios a su mismo actuar ¿teoría de los actos propios-).

La desestimación del recurso implica las costas por aplicación del art. 235 LRJS .

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián de 30-6-2018 , y su auto de aclaración de 10- 10-2018, procedimiento 390/2017, por doña Idoia Pérez Araiz, Letrada que actúa en nombre y representación de la empresa Garda Servicios de Seguridad, S.A., la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, cifrándose en 1.000 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2514-8.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2514-8.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.