Sentencia SOCIAL Nº 255/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2020 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000255/2020
En Santander, a 28 de abril del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citads al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General
de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por doña Angustia , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de enero de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La actora, Dña. Angustia , nacida con fecha de NUM000 de 1964, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº NUM001 , reuniendo el periodo de cotización suficiente, y siendo su profesión habitual la de Autónoma en venta ambulante.

2º.- Iniciado expediente administrativo a instancia de la actora, previo informe de valoración médica de fecha 20 de noviembre de 2018, con fecha de 5 de diciembre de 2018, por el INSS se dictó resolución por la que se denegaba a la actora el reconocimiento de Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados, al estimar que las lesiones que padece no producen un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3º.- El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: 1- DIAGNOSTICO PRINCIPAL: P-SUSTITUCIÓN SEVERA.

2- DIAGNÓSTICO: ARTROPLASTIA CADERA IZDA POR COXARTROSIS SEVERA EL 31-01-2018.

3-DATOS DEL RECONOCIMEINTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados).

MUJER DE 54 AÑOS, VENDEDORA AMBULANTE DE FRUTAS Y VERDURAS.

AP: ALTA EN PIT 12 MESES EL 17-10-2018 POR DX: Coxartrosis izquierda tratada mediante artroplastia total el 31/01/18 REALIZADA CONSULTA EN ESTA UNIDAD CON FECHA 20-11-2018, REFIERE QUE HA SOLICITADO UNA IP PORQUE NO SE VE TRABAJANDO NI CARGANDO NI DESCARGANDO PESOS. NO HA INTENTADO TAN SIQUIERA TRABAJAR PORQUE SABE QUE NO VA A PODER....

ÚLTIMA CONSULTA EN AGOSTO-18, INFORMANDO DE TODO OK Y PROXIMA CONSULTA EL 2-9-2019, EN CONSULTA ANTERIOR CON ORTOPEDIA EN JUNIO-18, INFORMAN DE -esperar aún un mes para reincorporación- EF: CADERA IZDA: BAA: LIMITADO ULTIMOS 10 GRADOS DE FLEXION... DISCRETAMENTE MAS LARGA QUE EID. NO LLEVA TALONERA NI ALZAS. RESTO EXPLORACION NORMAL.

TTO MEDICO ACTUAL: GATICA 25 (1-0-0) JC: ARTROSPLASTIA CADERA IZDA POR COXARTROSIS SEVERA EL 31-01-2018.

CONSULTADA Hª CLINICA: -04/06/2018 (ORTOPEDIA ADULTOS) Evolución: Aún molestias inguinales. Rx de control ok. Trabaja de descargadora en una tienda de fruta. Espera aún un mes para reincorporarse. Revisaré tras el verano con Rx.

-27/08/2018 (ORTOPEDIA ADULTOS) Evolución: Ha presentado unas disestesias en el territorio del n.

obturador. Rx de control Ok. Revisión anual.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015-0).

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) PROTESIS TOTAL CADERA IZADA POR COXARTROSIS. (BA>4+/5). REFIERE DOLOR OCASIONAL DE LA MISMA QUE CEDE CON TTO. ANALGESICO.

Consta en las actuaciones y se da por reproducido el informe del servicio de Traumatología del Hospital de Valdecilla de fecha 4 de marzo de 2019, y el informe médico de síntesis de incapacidad permanente, de fecha 16 de abril de 2019.

4º.- La Base Reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta, derivada de enfermedad común, es de 1.192,08 € mensuales, con efectos económicos al día siguiente del cese en la actividad que da lugar a la prestación.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por Dña. Angustia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debo declarar y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de Autónoma de venta ambulante, siendo beneficiaria del derecho al percibo de la prestación económica correspondiente, y en consecuencia, debo condenar y condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1.192,08 € mensuales, con efectos económicos desde el cese de la actividad que da lugar a la prestación, sin perjuicio de los incrementos legales a que hubiera lugar, condicionando el abono del incremento del 20% de la base reguladora, al cese en una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia y al cese en la titularidad de una explotación agraria o marítimo-pesquera, o de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

En la demanda origen del pleito doña Angustia , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de venta ambulante, derivada de enfermedad común.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, de fecha 7 de enero de 2020, estima su pretensión al considerar que con sus limitaciones está impedida para el desarrollo de dicha actividad laboral.

Disconforme con dicha resolución judicial interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre de las entidades gestoras demandadas, a través de dos motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Ha sido objeto de impugnación por el demandante.



SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

Interesan las entidades gestoras, en el primero de los motivos de su recurso, la modificación del HDP tercero, al objeto de adicionar el siguiente texto: '... Consultada Hª Clínica: -09/08/2018: Informe de radio diagnóstico; motivo de la consulta DOLOR DE CADERA IZQUIERDA. REFIERE DESDE HACE MESES CIATALGIA IZQUIERDA. RX HALLAZGOS: CUERPOS VERTEBRALES DE MORFOLOGÍA Y RADIODENSIDAD CONSERVADA PARA LA EDAD DE LA PACIENTE. ALINEACIÓN INTERSOMÁTICA PRESERVADA.

INCIPIENTE PINZAMIENTO DE ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS POSTERIORES LUMBARES BAJAS. NO SE OBSERVAN PINZAMIENTOS SIGNIFICATIVOS DE LOS ESPACIOS INTERSOMÁTICOS, MUY INCIPIENTE OSTEOFITOSIS MARGINAL EN ÚLTIMOS CUERPOS VERTEBRALES LUMBARES. PRÓTESIS TOTAL DE CADERA'.

Ampara dicha revisión en el informe de radiodiagnóstico del Hospital público Marqués de Valdecilla de 9 de agosto de 2018.

Pues bien, la variación que se solicita no puede ser en modo alguno acogida, y esto es así por cuanto el informe en el que la parte recurrente funda su solicitud ha sido objeto de valoración judicial. A tales efectos, es suficiente acudir al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida para colegir que, los hechos que en ella se declaran probados son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral y, concretamente, del informe de valoración médica, junto con el resto de informes médicos y las manifestaciones del perito de parte.



TERCERO. - Grado de incapacidad permanente total.

1.- En el último de los motivos del recurso se denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194.1 y 2 de la LGSS, en relación con la DT 26ª del mismo texto legal.

La sentencia de instancia ha reconocido a doña Angustia una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de autónoma de venta ambulante, considerando que las secuelas del implante de prótesis de cadera izquierda, unida a la lumbalgia irradiada que sufre contraindican el desarrollo de la aludida profesión.

En su discurso impugnatorio el letrado de las entidades gestoras sostiene que, las patologías motoras que sufre la actora no revisten entidad para alcanzar el reconocimiento de dicha prestación, dado que la prótesis de cadera, de la que refiere dolor ocasional que cede con tratamiento analgésico, no impide la deambulación ni la sedestación, con las lógicas cautelas de su patología y edad, así como cierta limitación en los últimos diez grados de flexión, siendo el resto de la exploración normal; y, además, que no ha intentado tan siquiera trabajar.

2.- Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del art. 194 conforme a su DT 26ª, en cuyo número 4 define la incapacidad permanente total como ' la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

3.- Como ha señalado la jurisprudencia, el vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

4.- Para la resolución del motivo la Sala debe partir de las premisas fácticas que nos ofrece el inalterado relato judicial (con remisión al informe médico de evaluación de incapacidad laboral), en el que se deja constancia de que la actora porta prótesis total de cadera izquierda por coxartrosis severa, con limitación en los últimos diez grados de flexión, siendo la extremidad inferior izquierda discretamente más larga que la derecha, sin que porte alza o taloneras; tiempo después se constató la existencia de disestesias y molestias o dolor ocasional en el territorio obturador. Padece, además, una lumbalgia irradiada consecutiva a una hiperlordosis lumbar que genera un síndrome facetario lumbosacro.

La sentencia recurrida ofrece una descripción detallada de las funciones esenciales del trabajo de autónoma venta ambulante, profesión de esfuerzo en el que se deben cargar pesos de consideración (cajas de frutas y verduras), junto con la bipedestación y deambulación continua.

5.- Poniendo en relación las limitaciones funcionales que la demandante aqueja con las exigencias físicas de su trabajo, coincidiendo con la valoración de la juzgadora a quo, consideramos que la actora carece de la aptitud y capacidad laboral necesaria para su desempeño en condiciones de productividad, pues lo relevante al caso es que la realización de las funciones de un profesional de venta ambulante se caracteriza por la exigencia de esfuerzo físico, bipedestación y carga de pesos, sin que tales requerimientos puedan ser afrontados sin someterse a unas elevadas cotas de penosidad y sacrificio, por quien, como la actora, tiene una importante dolencia en la cadera y en el segmento lumbar que contraindica la adopción de posturas forzadas y la sobrecarga no solo dinámica, sino también estática de la región anatómica afectada.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, lo que comporta, el fracaso del motivo, y, por su efecto, del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander (Proc. 308/2019), de fecha 7 de enero de 2020, en virtud de demanda formulada por doña Angustia , contra las entidades gestoras recurrentes, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0184 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0184 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamentre al Ldo. del INSS Y TGSS, LDA. Dª MONTSERRAT RUIZ CUESTA Y AL MINISTERIO FISCAL de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.