Sentencia SOCIAL Nº 255/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2231/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 255/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2231/21, interpuesto por GARAJE CASMAR JAÉN S.A. y Gervasio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 23 de abril de 2021, en Autos núm. 103/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gervasio en reclamación sobre DESPIDO, contra GARAJE CASMAR JAÉN S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba la procedencia del despido realizado por la empresa demandada en fecha 20/01/21, declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido, con absolución de la misma.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El Sr. Gervasio prestaba sus servicios por cuenta y orden de la Empresa GARAJE CASMAR JAEN S.A., con contrato indefinido a tiempo completo, una antigüedad reconocida de 01/02/1996, Categoría Profesional de Director Comercial, y percibiendo una retribución fija de 2.371,83 € brutos mensuales, incluido el prorrateo de gratificaciones extraordinarias, más una cantidad bruta anual por comisiones de venta con durante el año 2019 de 4.749,67 € en enero, 3.861,01 € en marzo, 3.309,67 € en agosto, lo que supone un salario mensual bruto total de 3.319,15€ (Datos correspondientes al año 2019 al haber estado en situación de ERTE desde marzo hasta septiembre del 2020).

El centro de trabajo ha sido el Polígono de los Olivares, Ctra. Madrid Km. 00332, Nave. En cuanto a la modalidad contractual, el mismo suscribió contrato INDEFINIDO desde el 01/02/1996 hasta 20/01/2021, fecha en que fue despedido. La jornada ha venido siendo de 40 horas semanales. El salario/día es de 109,12 €.

Como consecuencia de la situación de pandemia derivada del Covid-19 la empresa se acogió a un ERTE en marzo, habiendo mantenido al Sr. Gervasio en esta situación desde el día 13 de marzo hasta el 30 de Septiembre de 2020 en que se reincorporó a sus funciones habituales. El administrador de la empresa, Don José, es primo hermano de Don Gervasio, reside en Madrid y suele pasarse por las instalaciones de la empresa una o dos veces al mes a supervisar la marcha general de la misma.

SEGUNDO.- El día 20 de enero de 2021 la empresa comunicó por escrito a la parte actora la extinción de su contrato de trabajo. La carta de despido tiene el siguiente tenor literal:

Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente le comunicamos que la dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido por motivos disciplinarios. Las causas por las que se procede a extinguir el contrato son las siguientes:

Esta empresa, Garaje Casmar, SA, es un concesionario de venta automóviles en la que Usted ocupa el puesto de Jefe de Ventas (Director Comercial) y, tras una serie de comprobaciones imprescindibles, el Administrador de la Sociedad ha podido analizar una serie de circunstancias que no habían sido puestas de manifiesto por Usted, y que han ido siendo conocidas indiciariamente a raíz de su permanencia en ERTE hasta octubre de 2020, lo que ha determinado la necesidad de realizar una investigación que ha culminado en los hechos que a continuación se relacionan, según los informes que se nos han facilitado en el presente mes de enero de 2021.

PRIMERO.- El vehículo marca Volvo, matrícula NUM000, fue adquirido por el concesionario en fecha 26-8-18 por 40.826,88€, siendo el coste total para la empresa de 41.379,55€, una vez añadidos los gastos de factura de taller de preentrega (177,78€), factura de taller por rellenar Adblue (13,03€), factura de taller con cargo interno (108,86€) y una extensión de garantía (243€). En total 41.379,55€.

Usted se lo vendió a su esposa el 27-12-18 por 29.137,85€, suponiendo unas pérdidas brutas para la empresa de 11.689,03€, las cuales podrían reducirse a 5.583,35€ después de haber aplicado los descuentos extraordinarios que, excepcionalmente y previa autorización, pudieran aplicarse, tanto por la matriz (descuento que no corresponde en ningún caso) y que supondrían 2.934€, como por dos apoyos tácticos (descuentos) aportados por VOLVO CAR ESPAÑA que suponen 2979,42€ y 744,93€. Sumando todos estos conceptos que Usted aplicó, resultó un precio de 35.796,20€. Por tanto la diferencia entre ambas cifras supone un perjuicio de -5.583.35€ en el vehículo vendido a su esposa.

Posteriormente, en fecha 23/06/2020 hizo la reventa del coche al concesionario por importe de 31.500 €, después de haber usado el vehículo unos 24.000 km.

Como mayor agravio y por comparación de la gravedad de su conducta, examinado el contenido de las listas de precios del concesionario, comprobamos que por las mismas fechas existía en stock del concesionario un VOLVO V60D3, PINE GREY, NUM001, de 09/08/2019, que estaba a la venta en 31.400 €, es un año más nuevo, tiene solo 7.000km, es modelo idéntico al que Usted nos ha revendido, y que se ofrece por un precio inferior, (finalmente se vendió en Septiembre por 28.900 €). Recordamos que usted ha cargado por ese vehículo a la empresa 31.500 €.

Además hemos tenido conocimiento que el cliente que después nos compró ese vehículo NUM000, y al que usted se lo había ofrecido, no lo buscaba en la calle, sino que es una cliente del concesionario que tiene un VOLVO V40 de la concesión y que le llamó para buscar un coche más grande, aprovechando la ocasión para usted venderle su coche.

De este modo el vehículo NUM000 se vende a Esmeralda, fecha de venta 25/06/2020, factura ne NUM002, por importe de 31.500€.

Pero aún resulta un mayor agravio porque la venta la ha ordenado cuando usted estaba en ERTE y no debió de realizar ninguna actividad en la empresa.

Y aún más grave resulta que dio orden en el taller y a la sección de administración para que los gastos de reacondicionamiento del coche para la venta a la Sra. Esmeralda recayeran a cargo de la empresa. Así, los gastos de entrega, de gestoría, de reparación, e incluso los costes de venta tales como revisión y lavado, los carga a la empresa, por importe total de 791,40 € que ha tenido que soportar el concesionario.

Pero la actuación fraudulenta se agrava aún más porque la garantía que de dicha venta deriva queda a cargo de la empresa, que no es un particular que revende, y que resulta ser responsable de las garantías de los coches que factura. Usted ha contratado un seguro de garantía, y ha pasado el cargo de este al concesionario en fecha 23/06/2020 para favorecer esa venta y en nuevo perjuicio de la empresa por importe de 253€.

Entendemos, que esta actuación la realiza no solo en perjuicio de la empresa, sino en beneficio propio, pues al ponerlo a nombre de la empresa estaba intentado evadir el impuesto de transmisiones entre particulares al que resultaría obligado el comprador, haciéndole más atractiva la venta.

SEGUNDO.- Hemos comprobado que una operación similar ya la realizó con anterioridad, pues con el anterior vehículo de que dispuso, Volvo matrícula NUM003, también hizo una operación parecida, vendiéndolo a su esposa (Sra. Guillerma), produciéndose una pérdida y perjuicio para la empresa de 4.217,61€.

El precio de coste total del vehículo para esta empresa fue de 36.958,54€ según la factura de compra a VOLVO CAR ESPAÑA, MAS LA FACTURA DE TALLER DE PREENTREGA (232,57€). En total: 37.191,11€.

El precio de venta a su esposa, aunque se admitieran todos los descuentos que deberían ser autorizados y que Usted aplicó, sería: Factura de compra a Dña. Guillerma (24.229,50€), descuento por la matriz (1.244€) y un apoyo táctico de 7.500€. Total 32.973,50€. Por tanto el perjuicio neto, ya aplicados los citados descuentos, fue de -4.217,61€.

Después volvió a revendérnoslo pero en este caso obtuvo menos beneficio porque lo compró al concesionario en 24.229,50 € y nos lo revendió, después de varios meses, en 24.500 €, pero igualmente con un claro perjuicio y deslealtad, pues nunca había sido autorizado para ello.

TERCERO.- Igualmente hemos comprobado que realiza un uso indiscriminado y abusivo de los coches de empresa que se auto-asigna y que además utiliza de forma no autorizada para uso de su esposa que trabaja en La Carolina, realizando casi 50.000 km. a los varios coches de empresa que ha utilizado durante un periodo de 13 meses (Mayo de 2019 a Noviembre de 2020). En concreto se trata de los vehículos matricula:

NUM004.-

NUM005.-

NUM006.-

NUM007.-

NUM008.-

NUM009.-

NUM010.-

Debemos poner de manifiesto que Usted no realiza viajes de empresa porque su función se desarrolla en el concesionario, y que el uso habitual del vehículo debe ser para asistir al trabajo desde su domicilio, que se encuentra en las afueras de Jaén.

Sobre este particular es de reseñar que estando usted en ERTE con contrato suspendido, ha venido utilizando vehículo de empresa, que sigue usando o incluso lo presta a la familia para su uso. De este modo resulta que desde junio de 2019 a julio de 2020, (a pesar de estar en ERTE entre abril y octubre de 2020), ha cambiado su coche de empresa 5 veces realizando en el conjunto de todos esos coches 49.845 km. Igualmente hemos comprobado, que en fecha 23 de diciembre de 2020, a pesar de haber sido advertido sobre el particular, cambió un coche Volvo V60 de empresa que estaba asignado al taller y el día 29 de diciembre lo volvió a hacer con otro coche, sin autorización, siendo días de fiesta y contra la prohibición expresa del Administrador, para uso particular de su familia, lo que no está permitido pues, como usted conoce, el uso principal de estos vehículos es para cesión, cortesía y pruebas a clientes; y solo de forma subsidiaria se ha permitido que los empleados lo usen, pero desde luego no para un uso abusivo o para ir de vacaciones ni para evitar el uso del vehículo propio. Y menos aún su uso por terceros sin la presencia de un empleado de la empresa, ya que esos terceros SOLO pueden ser clientes.

Usted sabe que estos vehículos permanecen en nuestra concesión financiados mediante tres tipos de pólizas (DEMO, REMARKETING Y STOCK), y que asiduamente se recibe la visita de un auditor de la financiera para comprobar que todos los vehículos que tienen póliza se encuentra en las instalaciones o están aplicados al uso previsto en cada póliza, habiéndose dado la circunstancia de que Usted ha llegado a tener dos de estos vehículos en su casa, simultáneamente, para su uso particular, en concreto los NUM011 y NUM012, lo que determinó que se levantara una incidencia contra esta empresa el 23-6-20, que por otra parte no ha sido la única de esta naturaleza.

CUARTO.- Igual de sorprendente resulta que el 16-12-20 el Administrador de la Sociedad tuviera que enviarle el plan de negocio de 2020 (condiciones comerciales que elabora la marca) y que, como conoce, son una especie de manual de procesos que recoge los objetivos cualitativos y cuantitativos que Volvo establece y que afecta a la forma de desarrollar el negocio, y a los incentivos económicos que la marca concede a los concesionarios. Este plan de negocio se elabora anualmente, se aplica desde el principio de cada año y debe ser perfectamente conocido por Usted en su calidad de director comercial, por lo que resulta inexplicable que a mediados de diciembre de 2020 hubiera de remitírsele de nuevo ya que ello determina una absoluta falta de diligencia en la observancia del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones.

QUINTO.- Estos hechos han causado un perjuicio económico a la empresa que ciframos, por ahora, s.e.u.o. y sin perjuicio de ulterior cuantificación, en la cantidad de 9.800,96€ que derivan de las cantidades de los vehículos reseñados en los apartados l9 y 29. Mas el costo de la valoración que pudiera darse, por el uso excesivo de los vehículos detallados en el apartado Tercero.

SEXTO.- No nos consta que se encuentre Usted afiliado a ningún Sindicato, ni existe en esta empresa representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Los hechos relatados suponen una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza teniendo en cuenta, además, que el Administrador de la empresa vive fuera de Jaén y no se encuentra habitualmente en el concesionario, lo que Usted ha aprovechado para actuar quebrando la confianza que en su persona se había depositado, dada su condición de director comercial, y dando un pésimo ejemplo a los demás trabajadores.

Resultan de aplicación al presente caso el art. 54,2-d del estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 62 y concordantes del Convenio Colectivo Estatal del Metal, III CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LA INDUSTRIA, LA TECNOLOGÍA Y LOS SERVICIOS DEL SECTOR DEL METAL (CEM) de 11 de diciembre de 2019 y publicado por Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo el BOE' núm. 304, de 19 de diciembre de 2019.

Por este motivo la empresa, en uso de sus facultades disciplinarias, considera que incurre en un motivo disciplinario sancionable por faltas MUY GRAVES, que deben ser sancionadas con despido, el cual surtirá efectos desde la entrega de la presente carta.

Sin otro particular, requiriéndole la entrega inmediata del teléfono de empresa, ordenador portátil y del vehículo que está utilizando en este momento, y haciéndole saber que tiene a su disposición la liquidación salarial correspondiente, y rogándole que firme el recibí al pie de la presente a los solos efectos de acreditar su recepción, reciba un atento saludo'.

TERCERO.- La parte demandante promovió la conciliación previa al proceso, que se celebró el día 11 de febrero de 2021 con el resultado de 'sin avenencia', presentando posteriormente demanda de despido.

CUARTO.- Ese mismo día, la empresa entregó al trabajador una nueva carta de despido cuyo contenido fue: 'Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente le comunicamos que la dirección de la empresa GARAJE CASMAR, SA ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO CAUTELAR por motivos disciplinarios. Aun cuando el pasado día 20-1-21 se le notificó otra carta de despido de esa fecha, ahora, el presente despido, se produce por los hechos ocurridos posteriormente. Basamos el presente despido en los siguientes HECHOS:

PRIMERO.- Esta empresa, Garaje Casmar, SA, es un concesionario de venía automóviles en la que Usted ocupaba el puesto de Jefe de Ventas (Director Comercial).

Tras habérsele notificado el despido anterior, el día 1-2-21, sobre las 12:00 horas, se personó Usted en el concesionario, se entrevistó con D. Luis Pablo, empleado que ocupa el puesto de responsable de administración, y le firmó su nómina y el finiquito retirando copia de los mismos. Previamente se le habían abonado, mediante transferencia bancaria, las cantidades que figuraban en dichos documentos. A las 14:00 horas volvió al centro de trabajo y, con la excusa de que necesitaba realizar unas comprobaciones de los documentos, se le exhibieron por el Sr. Luis Pablo que no desconfiaba de quien hasta hacía pocos días había sido su superior. Usted arrancó la nómina de enero y febrero de 2021 y el finiquito, que se encontraban grapados junto a otros documentos, y salió de la oficina diciendo que iba a hacerles una fotografía.

D. Luis Pablo, sorprendido, salió tras Usted a los pocos segundos y lo encontró montado en su coche en la puerta del concesionario, le pidió en varias ocasiones los documentos negándose a entregarlos, y cuando el Sr. Luis Pablo intentó abrir la puerta del coche Usted arrancó a gran velocidad y salió del lugar sin que pudiera seguirlo.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo expuesto, se ha apropiado de documentos originales de la empresa, firmados previamente por Usted. En el finiquito en concreto declaraba que, tras el despido, había percibido todos los importes que se le adeudaban y con ello pretende privar a la empresa de un medio de prueba que acredite dicha circunstancia. Por ello, sin perjuicio de cuál sea la valoración legal que dichos documentos merezcan, los hechos de apropiación indebida y violenta de los mismos determinan causa de despido.

TERCERO.- No nos consta que se encuentre Usted afiliado a ningún Sindicato, ni existe en esta empresa representante de los trabajadores.

CUARTO.- Los hechos relatados suponen una transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y hurto o robo de los documentos teniendo en cuenta, además, que el Administrador de la empresa vive fuera de Jaén y no se encuentra habitualmente en el concesionario, lo que Usted ha aprovechado para actuar quebrando la confianza que en su persona se había depositado por parte del Administrador y del empleado al que hurtó o robó los documentos.

Resultan de aplicación al presente caso el art. 54,2-d del estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 62 y concordantes del Convenio Colectivo Estatal de! Metal, III CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LA INDUSTRIA, LA TECNOLOGÍA Y LOS SERVICIOS DEL SECTOR DEL METAL (CEM) de 11 de diciembre de 2019 y publicado por Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo el BOE' núm. 304, de 19 de diciembre de 2019.

Por este motivo la empresa, en uso de sus facultades disciplinarias, considera que, sin perjuicio de otras responsabilidades de índole penal que pudieran concurrir, Usted incurre en faltas MUY GRAVES, que deben ser sancionadas con el presente despido cautelar, el cual surtirá efectos en la forma que ha quedado especificada en el encabezamiento de este escrito'.

QUINTO.- El anterior encargado de contabilidad de la empresa, se jubiló el 22 de septiembre de 2020, asumiendo desde ese instante las labores que este desempeñaba Don Luis Pablo y Doña Rosalia, que hasta ese momento no habían tenido acceso a toda la documental de la empresa. Tras hacerse cargo de esa contabilidad, descubrieron movimientos llamativos por lo que acabaron realizando un informe a instancias del administrador de la empresa, concluido en fecha 14 de enero de 2021. El contenido de dicho informe sirvió de base a la carta de despido de 20 de enero de 2021.

SEXTO.- Ha quedado acreditado que el vehículo marca Volvo, matrícula NUM000, fue adquirido por el concesionario en fecha 26-8-18 por 40.826,88€, siendo el coste total para la empresa de 41.379,55€, una vez añadidos los gastos de factura de taller de preentrega (177,78€), factura de taller por rellenar Adblue (13,03€), factura de taller con cargo interno (108,86€) y una extensión de garantía (243€). En total 41.379,55€. El Señor Gervasio se lo vendió a su esposa el 27-12- 18 por 29.137,85€, suponiendo unas pérdidas brutas para la empresa de 11.689,03€, las cuales podrían reducirse a 5.583,35€ después de haber aplicado los descuentos extraordinarios que, excepcionalmente y previa autorización, pudieran aplicarse, tanto por la matriz (descuento que no corresponde en ningún caso) y que supondrían 2.934€, como por dos apoyos tácticos (descuentos) aportados por VOLVO CAR ESPAÑA que suponen 2979,42€ y 744,93€. Sumando todos estos conceptos que Don Gervasio aplicó, resultó un precio de 35.796,20€. Por tanto la diferencia entre ambas cifras supone un perjuicio de -5.583.35C en el vehículo vendido a la esposa de Don Gervasio.

Posteriormente, en fecha 23/06/2020 Don Gervasio hizo la reventa del coche al concesionario por importe de 31.500 €, después de haber usado el vehículo unos 24.000 km.

Por las mismas fechas existía en stock del concesionario un VOLVO V60D3, PINE GREY, NUM001, de 09/08/2019, que estaba a la venta en 31.400 €, es un año más nuevo, tiene solo 7.000km, es modelo idéntico al que Don Gervasio revendió a la empresa, y se ofrecía por un precio inferior, (finalmente se vendió en Septiembre por 28.900 €).

Además, el cliente que después compró ese vehículo NUM000, y al que Don Gervasio se lo había ofrecido, no lo buscaba en la calle, sino que es una cliente del concesionario que tenía un VOLVO V40 de la concesión y que le llamó para buscar un coche más grande, aprovechando la ocasión Don Gervasio para venderle su coche.

De este modo el vehículo NUM000 se vende a Esmeralda, fecha de venta 25/06/2020, factura nº NUM002, por importe de 31.500€.

La venta la ordenó Don Gervasio cuando estaba en ERTE y no debió de realizar ninguna actividad en la empresa.

Además, Don Gervasio dio orden en el taller y a la sección de administración para que los gastos de reacondicionamiento del coche para la venta a la Sra. Esmeralda recayeran a cargo de la empresa. Así, los gastos de entrega, de gestoría, de reparación, e incluso los costes de venta tales como revisión y lavado, los carga a la empresa, por importe total de 791,40 € que ha tenido que soportar el concesionario.

Además, la garantía que de dicha venta deriva queda a cargo de la empresa, que no es un particular que revende, y que resulta ser responsable de las garantías de los coches que factura. Don Gervasio contrató un seguro de garantía, y pasó el cargo de este al concesionario en fecha 23/06/2020 para favorecer esa venta y en nuevo perjuicio de la empresa por importe de 253€.

SÉPTIMO.- Ha quedado acreditado que, en relación con el Volvo matrícula NUM003, Don Gervasio también hizo una operación parecida, vendiéndolo a su esposa (Sra. Guillerma), produciéndose una pérdida y perjuicio para la empresa de 4.217,61€. El precio de coste total del vehículo para esta empresa fue de 36.958,54€ según la factura de compra a VOLVO CAR ESPAÑA, MAS LA FACTURA DE TALLER DE PREENTREGA (232,57€). En total: 37.191.11€.

El precio de venta a su esposa, aunque se admitieran todos los descuentos que deberían ser autorizados y que Don Gervasio aplicó, sería: Factura de compra a Dña. Guillerma (24.229,50€), descuento por la matriz (1.244C) y un apoyo táctico de 7.500C. Total 32.973,50€. Por tanto el perjuicio neto, ya aplicados los citados descuentos, fue de -4.217,61€.

Después volvió a revendérnoslo pero en este caso obtuvo menos beneficio porque lo compró al concesionario en 24.229,50 € y nos lo revendió, después de varios meses, en 24.500 €, pero igualmente con un claro perjuicio y deslealtad, pues nunca había sido autorizado para ello.

Estos hechos tuvieron lugar entre el día abril y diciembre de 2018.

OCTAVO.- Ha quedado acreditado que entre los meses de mayo de 2019 a noviembre de 2020 Don Gervasio ha usado los vehículos matrícula NUM004.- NUM005.- NUM006.- NUM007.- NUM008.- NUM009 y NUM010, todos ellos propiedad de la empresa.

NOVENO.- Ha quedado acreditado que, tras habérsele notificado el despido anterior, el día 1-2-21, sobre las 12:00 horas, se personó Don Gervasio en el concesionario, se entrevistó con D. Luis Pablo, empleado que ocupa el puesto de responsable de administración, y le firmó su nómina y el finiquito retirando copia de los mismos. Previamente se le habían abonado, mediante transferencia bancaria, las cantidades que figuraban en dichos documentos.

A las 14:00 horas Don Gervasio volvió al centro de trabajo y, con la excusa de que necesitaba realizar unas comprobaciones de los documentos, se le exhibieron por el Sr. Luis Pablo que no desconfiaba de quien hasta hacía pocos días había sido su superior. Don Gervasio arrancó la nómina de enero y febrero de 2021 y el finiquito, que se encontraban grapados junto a otros documentos, y salió de la oficina diciendo que iba a hacerles una fotografía.

Don Luis Pablo, sorprendido, salió tras Don Gervasio a los pocos segundos y lo encontró montado en su coche en la puerta del concesionario, le pidió en varias ocasiones los documentos negándose a entregarlos, y cuando el Sr. Luis Pablo intentó abrir la puerta del coche Don Gervasio arrancó a gran velocidad y salió del lugar sin que pudiera seguirlo'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por GARAJE CASMAR JAÉN S.A. y por Gervasio, recursos que posteriormente formalizaron, siendo ambos en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alzan ambas partes contra la sentencia de 23/04/21 en que se desestimó la demanda de despido interpuesta por Don Gervasio contra GARAJE CASMAR JAÉN, S.A. y declaró la procedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 20 de enero de 2021, declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido, con absolución de la empresa.

Como antecedente muy relevante de índole procesal en este caso muy particular, hemos de reseñar los siguientes extremos:

Mediante escrito de 17/02/21 la representación del actor formuló demanda impugnando el despido notificado el 20 de enero de 2021, la cual dio lugar a los Autos 103/2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén.

Posteriormente se produjo despido ad cautelam mediante carta de 4 de febrero de 2021, la cual fue impugnada mediante demanda de 11/03/2021 que dio lugar a los Autos 182/2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén.

El actor, mediante escrito de 23/03/21 solicitó la acumulación de ambos procesos y el Juzgado nº 2 de Jaén mediante Auto de 24/03/21 acordó la acumulación de los Autos 182/21 del Juzgado de lo Social nº 3 a los presentes Autos 103/21 del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén.

El día 5 de mayo de 2021 la parte demandada presentó escrito solicitando el complemento de la Sentencia, al amparo del art. 215-2 y 3 LEC, el cual fue desestimado mediante Auto de 31/05/21.

Las razones que esgrime el juzgador a quo en la sentencia estriban en:

'...En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados primero, segundo, tercero, y cuarto tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes. Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

El hecho probado quinto, ha sido reseñado por los testigos Don Luis Pablo, Doña Rosalia y Don Santiago y no ha sido discutido ni puesto en duda por la parte contraria.

Cierto es que en los documentos relacionados en la nota instructa de la empresa en el acto de a vista, aparece referencia a documentos relacionados con la jubilación del anterior contable y que esos documentos, a buen seguro por algún error o despiste de la parte demandada, no fueron posteriormente incorporados, pero no por ello podemos dejar de tenerlos por probados en virtud de las citadas declaraciones testificales.

Los hechos probados sexto y séptimo resultan acreditados atendidos los folios (todos ellos de la documental aportada por la demandada en el acto de la vista) 24 y 27 a 64, así como la ratificación y explicación del informe (documento número 24) por parte de los autores del mismo, Don Luis Pablo y Doña Rosalia.

El hecho probado octavo, lo acreditan los folios 25, 26 y 65 a 129 (todos ellos de la documental aportada por la demandada en el acto de la vista) cuyo contenido ha sido además ratificado de manera expresa por Don Luis Pablo, Doña Rosalia y Don Santiago.

No ha quedado acreditado que fuera la esposa de Don Gervasio la que usara los vehículos relacionados en dicho hecho probado.

En relación con los hechos probados sexto a octavo, podemos ahora añadir que, a pesar de que en la demanda se negaba la realidad de los mismos, en trámite de conclusiones el actor basó su defensa en la prescripción de los hechos por el poder del administrador de haber podido supervisar las operaciones en cuestión; es decir, en conclusiones, el actor, a través de su letrado, no negó esos hechos, sino que argumentó la prescripción de los mismos y la autorización de las ventas y uso de vehículos propiedad del concesionario por parte del administrador de la entidad hoy demandada. Todo ello, no viene sido a redundar en la convicción de este Juzgador en relación a que los hechos ocurrieron en la manera expuesta.

Por último, y en relación con el hecho noveno, cierto es que hubiera sido aún más favorable a la empresa la aportación de la grabación de las cámaras de seguridad, pero este Juzgador entiende suficientemente acreditado que los hechos ocurrieron en la forma de escrita atendida la declaración testifical prestada por Don Luis Pablo, Doña Rosalia y Don Santiago; se trata de un medio de prueba admitido en derecho (pueden llegar a ser más que suficientes los testigos para, por ejemplo, imponer elevadas penas de prisión) y en particular en la jurisdicción social ( artículos 90 y 92 LRJS); todos ellos han prestado declaración bajo juramento o promesa de decir verdad y advertidos de las penas en que pudieran incurrir en caso de falso testimonio; por más que todos ellos sean empleados de la demandada, no tiene este Juzgador razón alguna para dudar de la veracidad de su testimonio; y todos ellos han coincidido en los detalles de su declaración en relación en el modo en que tuvieron lugar los hechos, habiendo contestado incluso a las preguntas realizadas por este Juzgador para obtener aún más datos que pudieran llevar a la conclusión de la veracidad de los testimonios prestados, por lo que no cabe sino declarar como probados los hechos relatados en el párrafo noveno de esa parte de la Sentencia.

Fijados en la forma expuesta los hechos probados, por una cuestión de sistemática hemos de resolver en primer lugar la prescripción alegada por el trabajador en relación con lo hechos sancionados por la empresa.

La STS 811/2019 de 27 de noviembre, al igual que la STS 834/18 de 14 de septiembre, por citar sólo dos de las más recientes, resumen la cuestión del siguiente modo:

a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informática mente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.

En el caso analizado en la primera de las Sentencias referidas, se señala de manera específica que el 'Responsable de Talento y Cultura Zona Centro, se dirigió al Responsable de Auditoría Interna de la Entidad manifestando sospechas sobre la actuación del demandante, y pidiendo ayuda para valorar si efectivamente existían irregularidades', lo que dio lugar a la realización y emisión de la correspondiente auditoría el 24 de octubre de 2016. Ante esa realidad se evidencia que, con arreglo a nuestra jurisprudencia, por un lado, no cabe afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos en el momento en el que el responsable de talento y cultura comunica sus sospechas al Jefe de auditoría, más bien al contrario, es la fecha de esta última la que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa. Por otro lado, no cabe afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal, que encaja claramente en el supuesto dicho'.

Como podemos apreciar, se trata de un asunto esencialmente semejante al que ahora nos ocupa, por cuanto Don Gervasio, como director comercial del concesionario, y por la confianza depositada en él por el administrador de la empresa (con el que a su vez mantiene relaciones de parentesco) era realmente la única persona que podía tener conocimiento de los hechos por los que ha sido despedido (en particular, las operaciones de compra y venta relacionadas en los hechos sexto y séptimo que han causado perjuicios económicos ciertos y valorados a la empresa hoy demandada).

No es hasta septiembre de 2020, con la jubilación del anterior contable, cuando en la empresa empiezan a tener sospechas o indicios de comportamientos irregulares por parte de Don Gervasio y a raíz de esos indicios o sospechas se encargaron los informes (folios 24 a 26 de los aportados por la demandada en el acto de la vista) que concluyeron el 14 de enero de 2021, siendo esta la fecha que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa y con ello el dies a quo de comienzo de la prescripción. La conclusión, por tanto, es bien clara: desde el inicio del periodo de la prescripción no han trascurrido los plazos a los que hace referencia el artículo 60.2 ET, por lo que la sanción está impuesta en tiempo.

Y si los hechos sancionables existen y no han prescrito, teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo para el Sector del Comercio del Metal y la Electricidad de la Provincia de Jaén. CODIGO CONVENIO: 23000325011984. (Boletín Oficial de Jaén núm. 14 de 22/01/2020) señala en su artículo 7 que en todo lo no previsto en dicho convenio, se estará a lo dispuesto en la legislación laboral vigente y que en dicho convenio no existe referencia a las sanciones disciplinarias, entendemos de plena aplicación las disposiciones al efecto del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En concreto, el artículo 54 de dicho texto legal señala que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador y el segundo apartado, letra d), del mismo artículo establece que se considerarán incumplimientos contractuales la transgresión de la Buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En el caso que ahora analizamos, teniendo por acreditado que en dos ocasiones, Don Gervasio ha llevado a cabo operaciones de compra para su esposa de un vehículo propiedad del concesionario, aplicándose descuentos indebidos y causando perjuicio al concesionario, para después volver a vender esos vehículos al concesionario inmediatamente antes de la transmisión por parte de la empresa demandada de dichos

vehículos a terceros, causando, insistimos, un quebranto económico a la empleadora de alrededor de 10.000€ sumando ambas operaciones (vehículo con matrícula NUM000 y vehículo con matrícula NUM003), no podemos sino concluir que dichos hechos por sí solos, y sin necesidad siquiera de entrar a valorar el resto de hechos probados, son constitutivos de esa falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Según el artículo 108.1 de la LRJS será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación.

Así pues, acreditados los hechos imputados en la carta de despido, siendo éstos relevantes, imputables a la persona trabajadora, correctamente calificados en la carta de despido, no concurriendo circunstancia alguna que justifique el proceder del actor, y cumpliéndose todos los requisitos formales para el ejercicio empresarial de la potestad disciplinaria, debemos declarar la procedencia del despido, con desestimación de la demanda, absolviendo a la empresa, y declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido'.

Por su parte, se dictó auto el 31/5/2021, por el cual acordó que no ha lugar a la solicitud deducida por el Letrado en nombre y representación de la GARAJE CASMAR JAÉN, S.A. Aquel presentó escrito para el complemento de la citada resolución al entender que debían valorarse jurídicamente los hechos probados octavo y noveno de la citada manifestando si, juntos o por separado, también son constitutivos de causa justa de despido por haber incurrido en transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza o alguna otra causa de despido procedente.

Segundo.- Recurso del actor, que ha sido impugnado por la empresa.

Se denuncia la vulneración, por infracción en la aplicación de los siguientes artículos:

1º).- Vulneración del artículo 273.6, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en la Jurisdicción Social, que reza: 'De todo escrito y de cualquier documento que se aporte en soporte papel y en las vistas se acompañarán tantas copias literales cuantas sean las partes'.

La demandada no dio traslado a esta representación de la abundante documental que adjunto en el Acto de Juicio, y ello a pesar de ser expresamente advertido SSª como consta en la grabación del acto (minuto 12:26:28). Y ello a pesar de ser SSª titular de un juzgado de 1ª instancia e instrucción. Se reitero nuestra protesta al inicio de las Conclusiones.

2º).- Vulneración del Artículo 87 de la Ley de la Jurisdicción Social. Práctica de la prueba en el acto de juicio.

........6. Si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios. Durante el referido período, los documentos o pericias estarán a disposición de las partes en la oficina judicial y una vez transcurrido, háyanse presentado o no alegaciones, se iniciará el plazo para dictar sentencia.

Lo anterior causó una indefensión brutal a mi poderdante, vulnera el artículo 24 de la Constitución Española sobre la tutela judicial efectiva, pues todo el interrogatorio de testigos se refirió a documentos de los que no disponíamos, y que han servido al Juez a quo para el dictado de una Sentencia que recoge exclusivamente un único punto de vista, el de la empresa demandada.

De conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS, se pretende la revisión de los hechos probados en atención a las pruebas practicadas, interesándose la modificación del HECHO PROBADO QUINTO de la sentencia de instancia, en cuanto a la eliminación del siguiente texto a su primer párrafo: 'El anterior encargado de contabilidad de la empresa, se jubiló el 22 de septiembre de 2020, asumiendo desde ese instante las labores que este desempeñaba Don Luis Pablo y Doña Rosalia, que hasta ese momento no habían tenido acceso a toda la documental de la empresa. Tras hacerse cargo de esta contabilidad, descubrieron movimientos llamativos por lo que acabaron realizando un informe a instancias del administrador de la empresa, concluido en fecha 14 de enero de 2021. El contenido de dicho informe sirvió de base a la carta de despido'.

Y en su lugar la adición del siguiente:

'El anterior encargado de contabilidad de la empresa, se jubiló el 22 de septiembre de 2020, AÚN SIN QUE CONSTE PRUEBA DOCUMENTAL DE DICHO EXTREMO, asumiendo desde ese instante las labores que este desempeñaba Don Luis Pablo y Doña Rosalia, que VENÍAN TRABAJANDO EN DICHO DEPARTAMENTO DE CONTABILIDAD, EL PRIMERO DESDE EL MES DE MAYO DE 2020 Y LA SEGUNDA DESDE HACÍA CUATRO AÑOS.

ERAN CONOCEDORES DE LA CONTABILIDAD Y MOVIMIENTOS, DADO EL ESCASO DE VOLUMEN DE OPERACIONES MENSUALES, UNAS SIETE U OCHO DE MEDIA, Y REALIZARON un informe a instancias del administrador de la empresa, concluido en fecha 14 de enero de 2021. El contenido de dicho informe sirvió de base a la carta de despido'.

Trae causa la modificación interesada, respecto de la falta de prueba de la jubilación su inexistencia en la documental aportada, y respecto a la antigüedad y funciones de los testigos sus propias declaraciones, principalmente la de Dª. Rosalia, que inició su labor como auxiliar administrativa en el verano de 2017 (minuto 7:20) y que primero trabajó con el responsable de contabilidad que realizó las facturas de venta y compra de los vehículos matrícula NUM000 (vendido a D. Gervasio) y NUM003 (vendido a Dª. Guillerma). En aquellas facturas aplicó los descuentos que estaban autorizados. Dichas facturas (Folios 27 a 35 y 52 a 61 del Ramo de prueba de la demandada) NO FUERON REALIZADAS POR D. Gervasio, sino por el departamento administrativo, financiero y contable.

De conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS, se pretende la revisión del hecho probado sexto en atención a las pruebas practicadas se interesa la modificación del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, en cuanto a la supresión y sustitución del siguiente texto del hecho probado sexto, segundo párrafo: 'El Señor Gervasio se lo vendió a su esposa el 27-12-18 por 29.137,85€, suponiendo unas pérdidas brutas para la empresa de 11.689,03€, las cuales podrían reducirse a 5.583,35€ después de haber aplicado los descuentos extraordinarios que, excepcionalmente y previa autorización, pudieran aplicarse, tanto por la matriz (descuento que no corresponde en ningún caso) y que supondrían 2.934€, como por dos apoyos tácticos (descuentos) aportados por VOLVO CAR ESPAÑA que suponen 2979,42€ y 744,93€. Sumando todos estos conceptos que Don Gervasio aplicó, resultó un precio de 35.796,20€. Por tanto la diferencia entre ambas cifras supone un perjuicio de -5.583.35€ en el vehículo vendido a la esposa de Don Gervasio'.

Instamos su sustitución por el siguiente párrafo:

'El Señor Gervasio se lo vendió a ÉL MISMO el 27-12-18 por 29.137,85€, NO HABIENDO QUEDADO ACREDITADO LA EXISTENCIA DE PÉRDIDAS, O SI LAS HUBO QUE NO ESTUVIERAN AUTORIZADAS, CONSENTIDAS O ASUMIDAS POR EL ADMINISTRADOR. Caso de existir, después de los descuentos extraordinarios que SE APLICARON tanto por la matriz y que supondrían 3.605,46€ (2979,72€ más IVA), MÁS dos apoyos tácticos (descuentos) aportados por VOLVO CAR ESPAÑA que suponen 3.605,10€ (2979,42€ más IVA) y 901,36€ (744,93€ más IVA. ADEMÁS SE APLICARON EL DESCUENTO DE V60 COMPATIBLE CON MATRIZ Y RAPPEL de 3.000€ Y UN TÁCTICO ADICIONAL DE 1.000€. Sumando todos estos conceptos que Don Gervasio aplicó, resultó un precio de 41.249,77€. Por tanto la diferencia entre ambas cifras supone -185,10€ en el vehículo vendido a Don Gervasio. NO HA QUEDADO ACREDITADO QUE DICHA OPERACIÓN NO FUERA CONOCIDA POR EL ADMINISTRADOR'.

Trae causa la subsanación instada los folios nº 29 a 32 y 50 del Ramo de prueba de la demandada, donde consta las campañas y descuentos que se aplicaba el Sr. Gervasio además de la base deben ser incrementadas en el IVA, pues el precio de compra y venta también aplica dicho impuesto.

Respecto a los descuentos adicionales el documento nº 10, folios 4 y 9 de Ramo de prueba de la actora, consistente en las acciones comerciales adicionales, descuentos y rappels que se aplican a la venta de vehículos. El folio 4 establece una acción adicional para particular de 3.000€ más 1.000€ para el modelo V60, como el adquirido, siendo esta COMPATIBLE CON EL DESCUENTO DE LA MATRIZ Y RAPPEL ordinario. El táctico de 1.000€ es adicional al aplicado y que recoge la Sentencia. Es plenamente admitido por ambas partes que la empresa adquirió el vehículo el 26/8/2018 y D. Gervasio lo compra el 27/12/2018, esto es, CUATRO MESES DESPÚES. No es relevante el escaso margen de pérdidas.

Igualmente, la prueba testifical practicada de los tres empleados, a preguntas si conocían la autorización o no para que el Sr. Gervasio realizara la operación de adquisición de su vehículo manifiestan que no saben si estaba autorizado por el Administrador. Debió regir el principio in dubio pro operatio. Igualmente, respecto a esta operación, llama poderosamente la atención que el testigo D. Luis Pablo señalara que el Administrador le encargó EXCLUSIVAMENTE QUE ANALIZARA DOS OPERACIONES DE VENTA (minuto 58:27) y 'SOLAMENTE LAS VENTAS QUE SU JEFE LE HA DICHO' (minuto 58:58), lo que nos hace razonar que, o bien estaba autorizadas a hacerlas a beneficio cero o incluso escasas pérdidas, o bien era plenamente conocedor de las mismas, y las ha utilizado para proceder al despido disciplinario. En este último caso, dado que era conocedor, antes de solicitar el informe al contable, lo que hizo en noviembre de 2020 (minuto 55:33) ha transcurrido sobradamente el plazo de 60 días de la prescripción corta a la que luego nos referiremos.

La prueba testifical de los tres empleados, tal y como se realizó, respecto al primer despido, vulnera el artículo 92 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: Interrogatorio de testigos.

'3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.

Existían documentos suficientes en la contabilidad de la empresa, traídos a autos en el ramo de prueba de la demandada, como para que su testimonio no tuviera utilidad directa.

Su testimonio exclusivamente ha sido útil a efectos de 'trasladar' temporalmente el momento de conocimiento de la supuesta infracción, a fin de evitar la evidente PRESCRIPCIÓN. Como dijimos en el plenario, y reiteramos en esta alzada, si para que un despido sea declarado procedente basta la declaración de empleados como testigos, van a prosperar numerosas extinciones laborales, y serán declaradas procedentes, como el caso.

Los testigos empleados son 'parte interesada' en el proceso, pues, además de declarar delante de la atenta mirada de su jefe, ¿qué les pasaría si la empresa opta por la indemnización caso de declaración de improcedencia?, ¿Se vería afectada su propia situación ante la envergadura de la indemnización?.

También de conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS, se pretende la revisión de los hechos probados en atención a las pruebas practicadas se interesa la modificación del HECHO PROBADO SÉPTIMO y Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de instancia, en cuanto a la eliminación del siguiente texto del hecho probado:

'El precio de venta a su esposa, aunque se admitieran todos los descuentos que deberían ser autorizados y que Don Gervasio aplicó, sería: Factura de compra a Dña. Guillerma (24.229,50€), descuento por la matriz (1.244€) y un apoyo táctico de 7.500€. Total 32.973,50€. Por tanto el perjuicio neto, ya aplicados los citados descuentos, fue de -4.217,61€'.

Instamos la sustitución por el siguiente párrafo:

'El precio de venta a su esposa, aunque se admitieran todos los descuentos que deberían ser autorizados y que Don Gervasio aplicó, sería: Factura de compra a Dña. Guillerma (24.229,50€), descuento por la matriz (1.244€) MÁS IVA, y un apoyo táctico de 7.500€ MÁS IVA. Total 34.809,74€. ADEMÁS SE APLICARON EL DESCUENTO DE V60 CROSS COUNTRY COMPATIBLE CON MATRIZ Y RAPPEL de 3.500€ Y UN TÁCTICO ADICIONAL DE 1.500€. Por tanto el BENEFICIO neto, ya aplicados los citados descuentos, fue de 2.618,63€'.

Es causa y prueba de dicha modificación los folio nº 62 a 63 del Ramo de prueba de la demandada, donde consta las campañas y descuentos que se aplicaba el Sr. Gervasio además de la base deben ser incrementadas en el IVA, pues el precio de compra y venta también aplica dicho impuesto, y el documento nº 10, folio 4 de Ramo de prueba de la actora, consistente en las acciones comerciales, descuentos y rappels que se aplican a la venta de vehículos. El folio 4 establece una acción para particular de 3.000€ para el modelo V60 Cross Country (consta la factura de venta al folio 52 Ramo prueba demandada), como el adquirido, siendo esta COMPATIBLE CON EL DESCUENTO DE LA MATRIZ Y RAPPEL.

En consecuencia NO EXISTE la supuesta pérdida en dicha operación, sino un beneficio de 2.618,63€.

Además, faltaría por contabilizar en cada una de las dos operaciones analizadas la aportación que hace la entidad financiera como contrapartida por la financiación de las operaciones. No consta en los autos prueba de dicha aportación, ni documentación contable.

Al precedente motivo de revisión le es de aplicación igualmente los párrafos referentes a las testificales y conclusiones de estas que extraemos en el motivo que antecede al presente.

De conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS, se pretende la revisión de los hechos probados Octavo en atención a las pruebas practicadas se interesa la modificación de dicho hecho probado y del FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la sentencia de instancia, en cuanto a la adición del siguiente texto:

'Los vehículos usados por D. Gervasio lo eran con la autorización del Administrador'.

Trae causa la precedente en la falta de prueba acerca de si el Administrador había autorizado su uso. Así todos los testigos manifestaron desconocer dicha circunstancia, e incluso D. Santiago, manifestó que 'él mismo estaba haciendo uso de un vehículo de la empresa con autorización del Administrador'. Cuánto más el Sr. Gervasio, con 25 años de antigüedad en la empresa y la relación familiar acreditada.

De conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS, se pretende la revisión de los hechos probados noveno en atención a las pruebas practicadas se interesa la modificación de dicho hecho probado y del FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de la sentencia de instancia, en cuanto a la supresión del siguiente texto: 'Ha quedado acreditado que, tras habérsele notificado el despido anterior, el día 1-2-21, sobre las 12:00 horas, se personó Don Gervasio en el concesionario, se entrevistó con D. Luis Pablo, empleado que ocupa el puesto de responsable de administración, y le firmó su nómina y el finiquito retirando copia de los mismos. Previamente se le habían abonado, mediante transferencia bancaria, las cantidades que figuraban en dichos documentos.

A las 14:00 horas Don Gervasio volvió al centro de trabajo y, con la excusa de que necesitaba realizar unas comprobaciones de los documentos, se le exhibieron por el Sr. Luis Pablo que no desconfiaba de quien hasta hacía pocos días había sido su superior.

Don Gervasio arrancó la nómina de enero y febrero de 2021 y el finiquito, que se encontraban grapados junto a otros documentos, y salió de la oficina diciendo que iba a hacerles una fotografía.

Don Luis Pablo, sorprendido, salió tras Don Gervasio a los pocos segundos y lo encontró montado en su coche en la puerta del concesionario, le pidió en varias ocasiones los documentos negándose a entregarlos, y cuando el Sr. Luis Pablo intentó abrir la puerta del coche Don Gervasio arrancó a gran velocidad y salió del lugar sin que pudiera seguirlo'.

En su lugar interesamos la siguiente redacción:

'Ha quedado acreditado que, tras habérsele notificado el despido anterior, el día 1-2-21, sobre las 12:00 horas, se personó Don Gervasio en el concesionario, se entrevistó con D. Luis Pablo, empleado que ocupa el puesto de responsable de administración, y le firmó su nómina NO el finiquito, retirando copia. Previamente se le habían abonado, mediante transferencia bancaria, las cantidades que figuraban en dicho documento.

A las 14:00 horas Don Gervasio volvió al centro de trabajo PARA REITRAR LA NÓMINA DE ENERO DE 2021 QUE NO LE HABÍA SIDO ENTREGADA'.

Trae su causa la falta de prueba documental (documento nº 9 del Ramo del Actor) consistente en los correos electrónicos remitidos solicitando las nóminas de 2019 y enero de 2021, y que no han sido tenidos en cuenta por SSª, y visual de la actuación que da por sentada la Sentencia.

Mi mandante NO firmó el finiquito, máxime cuando, según se dijo en el juicio y consta en el ramo de prueba de la demandada, su importe era de escasamente 300€, y ello después de ser Director Comercial durante 25 años, y después de haber interpuesto días antes la conciliación ante el CMAC. La Sentencia apoya su descripción del hecho probado en el único testimonio de los empleados dependientes de la empresa demandada. Supuestamente dos de ellos, el Sr. Luis Pablo y la Sra. Rosalia estaban presentes en la 'sustracción y huida', sin ni siquiera estar el Sr. Santiago, pues estaba en la exposición, no en el despacho de administración. Sin embargo en el plenario parecía tener un perfecto conocimiento de la situación y lo acontecido. De hecho, a preguntas de este letrado, y previa exhibición de los dos documentos firmados (nóminas) aseveró que 'faltaba el finiquito'. Extraña tamaña coincidencia en el relato y la plena concordancia entre ellos, incluso coincidieron en la ropa que llevaba el trabajador, estuvieran presentes o ausentes. Sorprendente.

Basar el despido ad cautelam en una supuesta falta cometida cuando ya no era trabajador pues había sido despido con anterioridad, y fundamentarlo en, exclusivamente, testimonios de trabajadores dependientes de parte, que declaran en presencia de su empleador, en lugar de haber aportado los videos de cámaras de seguridad, constituye un peligroso precedente jurídico que vulnera el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española. La testifical de personas dependientes no es la prueba más veraz de las que el ordenamiento jurídico recoge. Decir en Sentencia que la testifical 'puede llegar a ser más que suficiente para, por ejemplo, imponer elevadas penas de prisión' queremos entender que deberán ir unidas a otros hechos y pruebas más contundentes e indiscutidos, pues por sí solas no son más que meros indicios que han de acreditarse fehacientemente. Además rige el principio de ajeneidad a las partes, circunstancia que en el presente caso no se da.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley de Ritos, se denuncia vulneración del artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Concretamente el artículo 85.1. establece en su tercer párrafo: 'A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. Así, el hecho de ratificar la demanda lleva implícita la NEGACIÓN DE LA REALIDAD DE LOS HECHOS DENUNCIADOS EN LA CARTA DE DESPIDO, como motivadores de la extinción laboral. No compartimos el criterio de SSª. cuando señala que en trámite de conclusiones el actor basó su defensa en la prescripción de los hechos, sin referirse a la negación de los hechos, o a el Administrador era plenamente conocedor de las dos operaciones de venta y la autorizó o consintió. Véase testifical de todos los empleados.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley de Ritos, se denuncia vulneración de la doctrina y Jurisprudencia existente en el Tribunal Supremo sobre la prescripción de los hechos que pudieran ser constitutivos de sanción, y de la interpretación jurisprudencial que se hace en el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia.

Y ello porque la Sentencia recurrida interpreta erróneamente los conceptos de acción continuada y Ocultación.

Las denominadas faltas laborales continuadas viene jurisprudencialmente definidas como aquellas infracciones que comportan la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y a través de la que se vulneran bienes jurídica de la misma o análoga naturaleza.

En el caso enjuiciado, la 'pluralidad de acciones' se remite, según la carta de despido, a dos ventas de vehículos, el último realizado el 23/6/2020.

En cuanto a la ocultación, la Sentencia de Tribunal Supremo nº 811/2019 de 27 de noviembre, incorporada a la Sentencia recurrida decir:

1º.- El conocimiento 'cierto y cabal' se produce desde el mismo momento de cada operación mercantil.

La Sala tendrá en consideración que:

- Como ha quedado acreditado en la prueba testifical, el concesionario realiza entre 7 y 10 operaciones de venta al mes.

- El Administrador acudía 'asiduamente' (Testifical de Dª. Rosalia) a la concesión.

- Los documentos de cada operación se limitan a tres (Factura de compra a Volvo, factura de venta a D. Gervasio y factura de compra del concesionario a D. Gervasio).

- Dichos documentos constan en la contabilidad.

- Han sido presentados ante el Registro Mercantil al cierre de cada ejercicio, como señala el testigo D. Luis Pablo (minuto 57:46 del primer video).

2º.- El conocimiento 'debe llegar a un órgano dotado de facultades sancionadoras'.

De la testifical de D. Luis Pablo, el Administrador le encargó EXCLUSIVAMENTE QUE ANALIZARA DOS OPERACIONES DE VENTA (minuto 58:27) y 'SOLAMENTE LAS VENTAS QUE SU JEFE LE HA DICHO' (minuto 58:58 primer video).

Siendo tres los documentos a analizar para constatar la existencia de beneficio o pérdidas en cada operación, teniendo el Administrador una experiencia el sector de más de 25 años (ambos primos iniciaron la actividad juntos), presumiendo su diligencia como buen empresario y habiendo 'limitado' la labor inspectora a dos operaciones, de las más de 2.500 que D. Gervasio intervino, a razón de unas 100 anuales en los 25 años de antigüedad en la empresa, CARECE DE TODA LÓGICA Y SENTIDO COMÚN que la Sentencia traslade el 'dies a quo' para el cómputo del inicio del plazo de prescripción, por conocimiento del órgano con potestad sancionadora, al de realización del informe interno, fechado el 13/1/2021. Con su actuación, mandar al nuevo contable la realización de un informe sobre dos operaciones, el Administrador delata su propio conocimiento de los hechos en los que luego fundamenta el despido, y así el plazo corto de prescripción de 60 días debe comenzar en el mes de septiembre de 2020, como señala el Fundamento de derecho sexto, que establece dicho mes como 'cuando en la empresa empiezan a tener sospechas o indicios de comportamiento irregulares'. Las sospechas eran fácilmente constatables haciendo tres simples operaciones aritméticas.

Cuanto me costó, por cuanto lo he vendido y por cuanto lo he comprado de nuevo.

Constituye una clara vulneración de los principios de igualdad entre partes, in dubio pro operatio, y del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, trasladar el inicio del plazo de prescripción del día del hecho acaecido, al día de elaboración de un informe interno de muy escasa dificultad. Prácticamente es dejar abierto sine die el plazo de inicio del cómputo prescriptivo. 3º.- Respecto a los 'actos trasgresores de la buena fe contractual al realizarse por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación' tampoco encajan en las acciones enjuiciadas. Baste reiterar los señalado en el número 1º de este motivo. Los documentos no fueron elaborados por el trabajador y constaban en la contabilidad empresarial presentada al Registro Mercantil.

Al respecto, la Jurisprudencia viene sentando qué en todo caso, el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( SSTS 27-1-90; 29-10-90; 28-1-91; 26-3-91; 25-4-91; 12-2- 92; 26-5-92; 3-11-93; 25-7-02). Más en empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil ( STSJA Sevilla nº 3182/11 de 22 de noviembre) por la creatividad contable y contractual ilimitada, la participación de diversos departamentos de la empresa, la existencia de protocolos de actuación que fragmentan la toma de decisiones, etc... que posibilitan la clandestinidad y complejidad de las conductas fraudulentas'. STSJ Andalucía Nº 2232/2014, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1643/2013 de 11 de septiembre de 2014, ECLI: ES:TSJAND:2014:8528.

Evidentemente, un concesionario que vende entre 7 y 10 unidades mensuales, que cuenta con dos administrativos, dos vendedores, dos mecánicos, una recepcionista y un Administrador NO PUEDE SER CONSIDERADO 'GRAN EMPRESA', y la labor de supervisión y control de empresario administrador que acudía cada 10-15 días, se presupone debía conocer el detalle de cada operación de venta, y si no lo hace, no actúa con la debida diligencia de buen empresario.

Incluso la testigo Dª. Rosalia señala que el Administrador 'va asiduamente al concesionario' (minuto 8:02 del 2º video), y que ella llevaba como Auxiliar Administrativo desde verano de 2017. Deducimos que era plenamente conocedora (por lo que entendemos que el Contable jubilado también) de los correos electrónicos que en cada operación de venta recibía acerca de, por ejemplo, conseguir el permiso de circulación provisional (folio 46 Ramo de prueba de la demandada). NO vemos ocultación por ningún sitio. Después de la concertación de la venta la documentación pasaba al departamento de facturación y contable. Finalizar el expositivo señalando que la Sentencia utilizada para justificar el despido se refiere a un trabajador de una gran empresa, una entidad financiera, con múltiples zonas, departamentos, etc.

Por lo expuesto y en el ánimo de no ser reiterativos, señalar que en nada se parece al caso ahora enjuiciado.

Pero es más, el plazo largo de prescripción, de 6 meses desde la producción de los hechos, debe regir por todos y cada uno de los argumentos esgrimidos, siendo el último acto la venta producida el 23/6/2020, y no existiendo ocultación el inicio del plazo prescriptivo es el de la última operación de venta denunciada, por lo que la falta está prescrita.

En conclusión, ambas actuaciones, las cuales no ha quedado acreditado que no fueran conocidas y autorizadas expresa o tácitamente por el Administrador, estarían prescritas al no existir ocultación alguna, y haber transcurrido el plazo de 60 días desde su conocimiento o, en todo, caso 6 meses desde su comisión.

En este sentido:

- la Sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 6ª, S 11-9-2017, nº 735/2017, Rec. 589/2017, que analiza el despido disciplinario de un director de sucursal de una empresa multinacional dedicada a la venta de productos hospitalarios al que se le imputan irregularidades en los gastos de empresa y en el trato al personal a su cargo. De manera escueta resuelve al respecto de la prescripción que sí fue advertida por la sentencia de instancia, razonando:

'La recurrente niega la prescripción de las infracciones aduciendo que los hechos fueron descubiertos por la central de Montpellier (Francia) a raíz de la visita del sr. Lucas a finales de diciembre de 2015, e invoca la jurisprudencia referida al cómputo del plazo de seis meses cuando se trata de faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa, iniciándose dicho cómputo en el momento en que, por fin, la empresa tenga conocimiento de los hechos aunque se superen los seis meses desde su comisión. Pero, como razona la sentencia de instancia en su fundamento jurídico octavo, de haber existido alguna conducta vulneradora de derechos fundamentales de los empleados o constitutiva de abuso de autoridad que no se hubiera podido detectar desde Montpellier, se habría aplicado esa doctrina, pero en el caso ninguna de esas imputaciones ha quedado acreditada, por lo que no existiendo conducta infractora, no se puede aplicar ningún tipo de prescripción. Se ha de reiterar este mismo razonamiento, al no haberse modificado los hechos probados, aparte de que consta igualmente en la sentencia que el director financiero enviaba a Montpellier mensualmente la relación de gastos del actor (tarjetas, viajes) así como de gastos de la empresa y Francia tenía un conocimiento puntual y exacto de todo lo relacionado con los movimientos financieros de la empresa o de sus empleados y todas las facturas se entregaban a la auditoría, y de igual manera se procedía con los regalos de empresa (hechos probados 4º, 13º y 18º)'.

La Sentencia TSJ Comunidad Valenciana de 29 de marzo de 2000.

Habiendo transcurrido más de 60 días desde que la empresa tomó conocimiento de las infracciones presuntamente cometidas por el trabajador y de su significación antijurídica, no cabe la exigencia de responsabilidad al mismo por las anomalías relativas a los ejercicios anteriores, estando prescritas las faltas imputadas.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia que anule la recaída en el Juzgado de instancia y, se dicte otra por la que se declare la improcedencia de los dos despidos realizados.

Tercero.-Por su parte, la empresa impugna tal recurso, a lo que haremos mención más adelante y a su vez aparte también de recurrir la sentencia AL AMPARO DEL ART. 197-1 LRJS FORMULA CAUSAS DE OPOSICION SUBSIDIARIAS: Como ya hemos puesto de manifiesto en nuestro escrito de recurso de suplicación de 29-6-2021, también al amparo del art. 197-1 LRJS alegaríamos la posible incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no pronunciarse sobre el efecto jurídico de los hechos probados octavo y noveno.

Dispone el art. 197-1 LRJS que al impugnar el recurso podrán alegarse 'motivos de inadmisibilidad del recurso así como eventuales modificaciones de hecho ó causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia'.

En base a ello y al amparo de lo establecido en el art. 193-a de la Ley de la Jurisdicción Social: 'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión'.

Consideramos que se ha producido vulneración del art. 218 LEC en relación con el art. 24.2 CE y los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

El art. 218 LEC dispone:

'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Por otra parte, como establece la doctrina, un pronunciamiento incongruente supone una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. 'La sentencia incongruente lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el Tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso' ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de junio de 2002, rec. 2675/2000).

En el motivo presente, basamos nuestra pretensión en los siguientes razonamientos:

1.- la sentencia establece dos hechos probados, bajo los ordinales octavo y noveno, cuyo análisis jurídico como posibles causas de despido procedente el Juez omite posteriormente y no se valoran en el apartado de los fundamentos de derecho. Estos hechos probados hacen referencia a lo siguiente:

- En el octavo se recoge la utilización, entre mayo de 2019 a noviembre de 2020 de 7 vehículos que eran propiedad de la empresa. Damos por reproducido su contenido.

- En el noveno se recoge que el día 1-2-21 sobre las 12:00 horas el demandado se personó en la oficina de la empresa y firmó su nómina y el finiquito, recibiendo copia de ellos. Posteriormente, a las 14:00 horas volvió, pidió examinar los citados documentos originales, los arrancó del grupo de documentos a los que se encontraban grapados y salió rápidamente del lugar negándose a entregarlos a pesar de los requerimientos que se le formularon, arrancando su vehículo y huyendo a gran velocidad. Damos por reproducido el contenido de hecho probado.

2.- Los citados hechos estaban incluidos en la carta de despido y fueron objeto de prueba y debate en el juicio.

3.- En la fundamentación jurídica de la sentencia (apartado cuarto), se analizan los hechos probados sexto y séptimo de la misma, por los que el Juez considera el despido procedente, estableciendo textualmente al final de dicho fundamento:

'...no podemos sino concluir que dichos hechos por si solos, y sin necesidad siquiera de entrar a valorar el resto de hechos probados, son constitutivos de esa falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Por tanto quedaban sin valorar los dos hechos probados que referimos en la alegación primera de este escrito (octavo y noveno), y de ahí que esta parte solicitara el 5 de mayo de 2021 el complemento de la sentencia para que se produjera una valoración jurídica de los mismos manifestando si, juntos o por separado, también eran constitutivos de causa justa de despido por haber incurrido en transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza o alguna otra causa de despido procedente.

4.- El Juez desestimó nuestra petición de complemento mediante Auto de 31-5-21 en el que consideraba que existía un pronunciamiento al respecto 'aunque sea en el sentido de no ser necesario valorar si dichos hechos son constitutivos de causa justa de despido...valorarlos por esta vía de aclaración o complemento de sentencia excedería el ámbito previsto legalmente para esta figura'.

5.- Considerábamos necesario el complemento de la sentencia para no incurrir en incongruencia, falta de motivación y/o falta de tutela judicial efectiva porque además, habiéndose alegado de contrario prescripción de las causas de despido establecidas en los hechos probados sexto y séptimo, si la sentencia fuera recurrida (como lo ha sido) y se estimara dicha excepción de prescripción, cosa que consideramos improbable, quedarían sin analizar en los fundamentos jurídicos las imputaciones contenidas en los hechos probados octavo y noveno de la sentencia, que consideramos también constitutivos de causa de despido.

En consecuencia, para no incurrir en las violaciones denunciadas en el encabezamiento del presente motivo, consideramos que deberá declararse la nulidad de lo actuado y retrotraerse las actuaciones al momento de dictar sentencia, con el fin de que por el Juez se produzcan las valoraciones y pronunciamientos relativos a la procedencia del despido por los hechos que se contienen en los apartados octavo y noveno de los hechos probados de la sentencia. No obstante ello, si la Sala conforme a lo previsto en el art. 202.2 de la LRJS decidiese entrar a conocer del fondo de los recursos para evitar la nulidad denunciada, ratificamos aquí por esta vía del art. 197.1 LRJS las alegaciones formuladas en nuestro recurso de suplicación, en los apartados segundo a sexto, los cuales damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

Cuarto. - Recurso de la empresa, que ha sido impugnado de contrario.-

El presente recurso se formula a la vista de la desestimación de la solicitud de complemento de sentencia porque, como ya dijimos en nuestro escrito de complemento de fecha 4-5-21, existen dos causas de despido, recogidas en los hechos probados octavo y noveno de la sentencia, que no han sido valoradas jurídicamente como posibles motivos de despido porque el Juez a quo consideró que, siendo constitutivos de despido procedente los hechos declarados probados recogidos en los apartados sexto y séptimo, era innecesario el análisis de los motivos siguientes. Consideramos que es posible que, procesalmente, dichos motivos de recurso pudieran viabilizarse a través del art. 197.1 LRJS en nuestro escrito de impugnación del recurso de suplicación de la parte actora, y así lo haremos. No obstante, como quiera que se trata de una posible incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, ad cautelam también planteamos dichas causas de impugnación por esta vía de recurso de suplicación que a mi juicio podrá resolverse anulando y retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar la sentencia de instancia o, conforme al art. 202.2 LRJS, resolviendo lo que corresponda sobre los motivos que a continuación se exponen sin necesidad de declarar la nulidad.

Al amparo de lo establecido en el art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social: 'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión'.

Consideramos que se ha producido vulneración del art. 218 LEC en relación con el art. 24.2 CE y los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

El art. 218 LEC dispone:

'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Por otra parte, como establece la doctrina, un pronunciamiento incongruente supone una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. 'La sentencia incongruente lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el Tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso' ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de junio de 2002, rec. 2675/2000).

En el motivo presente, basamos nuestra pretensión en los siguientes razonamientos:

1.- la sentencia establece dos hechos probados, bajo los ordinales octavo y noveno, cuyo análisis jurídico como posibles causas de despido procedente el Juez omite posteriormente y no se valoran en el apartado de los fundamentos de derecho. Estos hechos probados hacen referencia a lo siguiente:

- En el octavo se recoge la utilización, entre mayo de 2019 a noviembre de 2020 de 7 vehículos que eran propiedad de la empresa. Damos por reproducido su contenido.

- En el noveno se recoge que el día 1-2-21 sobre las 12:00 horas el demandado se personó en la oficina de la empresa y firmó su nómina y el finiquito, recibiendo copia de ellos. Posteriormente, a las 14:00 horas volvió, pidió examinar los citados documentos originales, los arrancó del grupo de documentos a los que se encontraban grapados y salió rápidamente del lugar negándose a entregarlos a pesar de los requerimientos que se le formularon, arrancando su vehículo y huyendo a gran velocidad. Damos por reproducido el contenido de hecho probado.

2.- Los citados hechos estaban incluidos en la carta de despido y fueron objeto de prueba y debate en el juicio.

3.- En la fundamentación jurídica de la sentencia (apartado cuarto), se analizan los hechos probados sexto y séptimo de la misma, por los que el Juez considera el despido procedente, estableciendo textualmente al final de dicho fundamento:

'...no podemos sino concluir que dichos hechos por si solos, y sin necesidad siquiera de entrar a valorar el resto de hechos probados, son constitutivos de esa falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por tanto quedaban sin valorar los dos hechos probados que referimos en la alegación primera de este escrito (octavo y noveno), y de ahí que esta parte solicitara el 5 de mayo de 2021 el complemento de la sentencia para que se produjera una valoración jurídica de los mismos manifestando si, juntos o por separado, también eran constitutivos de causa justa de despido por haber incurrido en transgresión de la buena fé contractual, abuso de confianza o alguna otra causa de despido procedente.

4.- El Juez desestimó nuestra petición de complemento mediante Auto de 31-5-21 en el que consideraba que existía un pronunciamiento al respecto 'aunque sea en el sentido de no ser necesario valorar si dichos hechos son constitutivos de causa justa de despido....valorarlos por esta vía de aclaración o complemento de sentencia excedería el ámbito previsto legalmente para esta figura'.

5.- Considerábamos necesario el complemento de la sentencia para no incurrir en incongruencia, falta de motivación y/o falta de tutela judicial efectiva porque además, habiéndose alegado de contrario prescripción de las causas de despido establecidas en los hechos probados sexto y séptimo, si la sentencia fuera recurrida (como lo ha sido) y se estimara dicha excepción de prescripción, cosa que consideramos improbable, quedarían sin analizar en los fundamentos jurídicos las imputaciones contenidas en los hechos probados octavo y noveno de la sentencia, que consideramos también constitutivos de causa de despido.

En consecuencia, para no incurrir en las violaciones denunciadas en el encabezamiento del presente motivo, consideramos que deberá declararse la nulidad de lo actuado y retrotraerse las actuaciones al momento de dictar sentencia, con el fin de que por el Juez se produzcan las valoraciones y pronunciamientos relativos a la procedencia del despido por los hechos que se contienen en los apartados octavo y noveno de los hechos probados de la sentencia.

No obstante ello, si conforme al art. 202-2 LRJS antes mencionado la Sala decidiese entrar a conocer del fondo de los recursos para evitar la nulidad, deberá pronunciarse sobre los defectos denunciados en este apartado, ya sea conforme al contenido de la sentencia según se encuentra redactada por el Juez a quo ó conforme a la rectificación que proponemos a continuación, que consideramos mas ajustada a derecho, y a cuyos efectos formulamos los siguientes motivos de recurso.

Conforme a lo anterior, CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, si la Sala decidiese conocer y resolver sobre el fondo del recurso, formulamos el presente motivo al amparo de lo establecido en el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social: 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

Bajo el citado amparo procesal, pretendemos la modificación del hecho probado octavo que se encuentra redactado de la siguiente forma:

'OCTAVO: Ha quedado acreditado que entre los meses de mayo de 2019 a noviembre de 2020 Don Gervasio ha usado los vehículos matrícula NUM004.- NUM005.- NUM006.- NUM007.- NUM008.- NUM009.- NUM010, todos ellos propiedad de la empresa'. Se pretende completar el hecho probado porque, conforme al contenido del hecho tercero de la carta de despido y a la prueba que se mencionará, se imputa al trabajador un uso abusivo de los vehículos de la empresa, que utilizó a su antojo, aun a pesar de que el actor se encontró en ERTE, con el contrato de trabajo suspendido, en el periodo comprendido entre el 13 de marzo y el 30 de septiembre de 2020 (párrafo 5º del hecho probado primero de la sentencia); aún a pesar de que su trabajo no consistía en viajar fuera de Jaén para desarrollar su actividad y dándose la circunstancia de que durante el ERTE llegó a tener dos vehículos de la empresa en su domicilio. En total, en el indicado periodo que según el hecho probado abarca desde mayo de 2019 a noviembre de 2020, a los vehículos de empresa les realizó 49.845 Km. conforme figura en el informe obrante al folio 65 de la prueba documental de esta parte, en el que constan cada uno de los vehículos y los kilómetros realizados hasta el momento de su venta, el cual que fue ratificado en el acto del juicio. Pero además se aportaron los documentos que justificaban cada una de las ventas de los vehículos antes reseñados en el hecho probado, con los kilómetros que tenían en el momento de ser vendidos por el actor.

Estos vehículos permanecen en el concesionario para cesión a los clientes en caso de avería, cortesía, y pruebas de clientes y solo en algunas ocasiones se permite a algún empleado que los usen. Estos vehículos se mantienen en la empresa bajo tres modalidades de pólizas de financiación: DEMO, REMARQUETING Y STOCK y deben ser utilizados conforme al contenido que se especifica en cada póliza ya que regularmente se recibe la visita de un auditor de la financiera para vigilar que así sea. Se acredita lo expuesto con el folio 25 que forma parte del informe elaborado por D. Luis Pablo y Dª Rosalia que fue ratificado en el acto del juicio.

Igualmente se acredita con el folio 26 consistente en el informe emitido por D. Santiago que también fue ratificado en el acto de juicio, en cuyo apartado primero se explica que los kilómetros que se refleja que ha realizado con cada vehículo se obtienen debido a que en la mayoría de los vehículos que se venden como usados, en principio son nuevos a matricular para uso interno por lo que parten con 0 kilómetros al ser nuevos y 'cuando los vende D. Gervasio es él mismo el que realiza el contrato de compraventa con el cliente que lo adquiere como coche usado, y en dicho contrato vienen los kilómetros con los que se vende, resultando el total de kilómetros realizados por el Sr. Gervasio para su uso personal'. Así se refleja textualmente en el citado informe obrante al folio 26. Además la relación de vehículos utilizados se encuentra en el folio 65 y son los que la sentencia refleja en el hecho probado octavo, y con los folios 66 a 117 de nuestro ramo de prueba se acredita que el actor realizaba el contrato de compraventa del vehículo DEMO (folios 68, 80, 87, 96,103 y 110) haciendo figurar el número de kilómetros con los que vendía el vehículo después de haberlo destinado a su uso personal. Efectivamente puede comprobarse como:

En el folio 68 de nuestro ramo de prueba consta el contrato de compraventa del vehículo matricula NUM005 vendido por el actor con 12.000 km.

En el folio 80 el contrato de compraventa del vehículo matricula NUM006, vendido por el actor con 5.200 km.

En el folio 87 el contrato de compraventa del vehículo matrícula NUM007, vendido por el actor, con 5900 KM.

En el folio 96 el contrato del vehículo NUM008, vendido por el actor con 8.000 km.

En el folio 103 el contrato del vehículo NUM009 vendido por el actor con 9.000 km.

En el folio 110 el contrato del vehículo NUM010 vendido por el actor con 12.800 km.

El resumen de los vehículos utilizados y vendidos de esta forma se encuentra informado en el folio 65 del ramo de esta parte, que fue también ratificado en el acto de juicio y del que se infiere, sin duda, que en el periodo comprendido entre mayo de 2019 y noviembre de 2020 el actor ha venido utilizando 7 vehículos de empresa, realizando un total de 49.845 kilómetros con ellos.

Además debe tenerse en cuenta que entre abril y noviembre de 2020 permaneció en ERTE, con el contrato de trabajo suspendido, por lo que no tenía que realizar desplazamiento alguno y sin embargo se dio la circunstancia de que el actor llegó a tener dos vehículos de empresa simultáneamente en su casa mientras estaba en ERTE con el contrato suspendido, tal como se recoge en el párrafo 9 del folio 25 (informe anteriormente citado) y en el folio 65. En concreto se trata de los vehículos matricula NUM009 y NUM010 que llegaron a coincidir en su poder entre el 15-7-20 y el 31-7-20 mientras estaba en ERTE.

Consideramos por tanto que deben completarse el hecho probado octavo añadiendo un párrafo del siguiente tenor literal: 'Estos vehículos estaban destinados para el uso de los clientes en caso de prueba, cesión ó avería, y fueron utilizados por el actor en el indicado periodo realizando un total de 49.845 km., llegando a tener en su poder dos de estos vehículos simultáneamente, a pesar de que se encontraba con el contrato suspendido por encontrarse en ERTE'.

Dicho lo anterior, TAMBIEN CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, si la Sala decidiese conocer y resolver sobre el fondo del recurso, formulamos el presente motivo al amparo de lo establecido en el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social: 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

Pretendemos modificar el hecho probado noveno para que al final del mismo se añada el contenido de la clausula que refleja el contenido del saldo y finiquito que se contiene en el folio 181 de nuestro ramo de prueba, el cual fue hurtado por el trabajador en la forma que se describe en el hecho probado noveno. En dicho documento no consta la firma del actor porque el original fue hurtado o robado de la oficina, pero es el mismo cuyo original firmó y se llevó posteriormente del lugar, según las declaraciones de la persona que se lo exhibió, D. Luis Pablo.

De este modo, deberá añadirse al hecho probado un párrafo del siguiente tenor:

'El finiquito estaba redactado de la siguiente forma: D. Gervasio, con Documento Nacional de Identidad NUM013, que viene prestando sus servicios en la empresa GARAJE CASMAR JAEN S.A. con NIF/CIF A23343643 en calidad de DTOR. COMERCIAL, declara formalmente haber recibido en el día de la fecha, la cantidad de **313,79€** euros, en concepto de Saldo y Finiquito de todos los importes que la citada empresa pudiera adeudarle como consecuencia de la relación laboral hasta hoy existente, en la que cesa por Despido del trabajador'.

Consideramos relevante la modificación propuesta porque, además de valorar si la conducta del actor relatada en el hecho probado noveno es merecedora de despido, deberá analizarse si el texto del finiquito tiene carácter liberatorio para la empresa al haber sido firmado libremente por el trabajador, y en consecuencia debe reflejarse su contenido, completando el hecho probado en los términos expuestos.

Al amparo del art. 193 C) de la LRJS: 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Denunciamos vulneración del art. 54-d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia que se mencionará porque consideramos que los hechos reseñados en los hechos probados octavo y noveno deben valorarse y constituyen abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual. Nos referiremos en este apartado al octavo aunque la doctrina que mencionamos es común para ambos.

La jurisprudencia establece que transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo son causa de despido. En este caso se exige un elemento intencional por parte del trabajador que no requiere la concurrencia de un dolo específico, basta la negligencia culpable sin que se precise que prevea el resultado dañoso de su conducta (TS 23/01/91). La buena fe ha de presidir en todo momento el contrato de trabajo como relación de tracto sucesivo (TSJ Sevilla 3-3-09).

Hay que tener en cuenta que la transgresión de la buena fe se fundamenta en la vulneración de la lealtad y la pérdida de la confianza, por lo que no se aplica la teoría gradualista, siendo además irrelevante el daño causado a la empresa por dicha transgresión (TS 21-2-83; TS 26-5-86), aunque en el presente caso hemos acreditado, y lo reconoce la sentencia, que ha existido un daño económico que incrementa la gravedad de los hechos.

Bajo esta perspectiva consideramos que el hecho octavo se refiere al uso abusivo de los vehículos de empresa sin que conste permiso para ello, dándose la circunstancia de que el actor no ha probado la existencia de licencia alguna en este sentido. Por otra parte, aunque no se admitiera la revisión propuesta en este recurso, la sentencia declara que en el periodo de tiempo comprendido entre mayo de 2019 y noviembre de 2020 dispuso de 7 vehículos de la empresa, debiendo tenerse en cuenta que parte de dicho periodo el actor permaneció en ERTE, en concreto entre Abril y Noviembre de 2020, por lo que no necesitaba ningún vehículo para desplazarse al centro de trabajo.

Este abuso de los vehículos de empresa, que lógicamente tenían otro destino que era el de satisfacer las pruebas que necesitaran hacer los clientes, o prestarlos como vehículos de cortesía durante las reparaciones de los de los clientes, constituye por si mismo un abuso de confianza.

Pero además, si atendemos a la modificación del hecho probado instada, observamos que realizó casi 50.000 km. a los vehículos indicados, con el natural desgaste y depreciación que ello supone cuando deben ser vendidos posteriormente a los clientes, y además que llegó a tener dos vehículos de empresa, simultáneamente, a su disposición, lo que supone una actuación abusiva que debe ser calificada como constitutiva de una falta del art. 54 d) del ET, merecedora por si misma de la sanción de despido.

Al amparo del art. 193 C) de la LRJS: 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

En el análisis del hecho probado noveno, denunciamos vulneración del art. 54 d) y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia que se ha mencionado en el apartado anterior porque consideramos que los hechos reseñados en el hecho noveno deben valorarse y constituyen abuso de confianza y trasgresión de la buena fé contractual.

Según el relato de la sentencia, el actor se personó en el concesionario para firmar la documentación de su liquidación que previamente le había sido abonada mediante transferencia. Lo atendió Don Luis Pablo al que le firmó su nómina y el finiquito y, sobre las 14 h. se personó nuevamente en la oficina pidiendo que se le exhibieran los documentos para realizar unas comprobaciones lo que hizo el responsable de contabilidad Sr. Luis Pablo, y en ese momento aprovechó para arrancar de la carpaeta donde se encontraban los originales de las nóminas de enero y febrero de 2021 y el finiquito y salir corriendo montándose en su coche pese a que el Sr. Luis Pablo lo alcanzó, le dijo que bajara la ventanilla y le pidió en varias ocasiones los documentos pero arrancó el vehículo y salió a gran velocidad del lugar. (Se adjuntaron como folios 179 a 181 las nóminas y el finiquito sin firmar que son los que quedan en la empresa).

Consideramos que esta actitud constituye un hurto de documentos que determina un grave incumplimiento del demandante que, por la fuerza y aprovechándose de la confianza de quién hasta días antes había sido su subordinado, hurtó los documentos que podían acreditar que había firmado el finiquito declarando que había recibido a su conformidad las cantidades que le correspondían sin que nada más tuviera que reclamar a la empresa, y con independencia de la valoración jurídica que sobre dicho documento pudiera realizarse, la actuación de arrebatar y hurtar los documentos originales en la forma que se ha descrito constituye un hecho gravísimo, con abuso de confianza y vulneración de la buena fe, merecedor por sí solo de la sanción de despido.

Al amparo del art. 193-C) de la LRJS: 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Finalmente consideramos que se ha producido vulneración del art. 54 en relación con el 49-1,a) del ET.

Formulamos el presente motivo porque la sentencia tampoco valora la existencia misma del finiquito que fue hurtado por el trabajador y cuya existencia se reconoce en el hecho probado noveno. No nos referimos al hecho concreto de hurtar los documentos, que ya se ha analizado en el apartado anterior sino que, encontrándose incorporada a las actuaciones la copia del finiquito (F-181), el cual fue firmado libremente, sin que conste ni se alegue defecto ó alteración en la voluntad de firmarlo, debe ser jurídicamente valorado para examinar su valor liberatorio.

Dicho esto, es cierto que el objeto del finiquito se limita a la declaración de voluntad que incorpora, no pudiendo el trabajador renunciar a derechos reconocidos por disposiciones de derecho necesario ó por convenio colectivo.

En cambio, si el derecho no nace de la ley o del convenio, sino de la mera voluntad de los contratantes, esa misma voluntad es título suficiente para extinguirlo y, por ello, la manifestación del trabajador de haber percibido todos los importes que la empresa pudiera adeudarle, entraña también -aunque no se le hubiera satisfecho- (en este caso si se abonó) una lícita condonación de la deuda establecida en su favor que tenga ese origen ( CC art. 1156.3). En cualquier caso, cabe la renuncia al puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas, pues una limitación al efecto violaría el derecho concedido al trabajador a extinguir voluntariamente el contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador ( ET art. 49.1 a y d), y también infringiría la norma común de contratación civil que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes ( CC art. 1256; TS 23-6-86, EDJ 4372; 23-3-87, EDJ 2324; 26-4-88, EDJ 3468; 29-2-88, EDJ 1699; 9-4-90).

Por tanto, la voluntad libremente expresada tiene carácter liberatorio, sin que sea óbice que la cantidad reseñada no incluya indemnización por despido porque, dada la gravedad de los hechos imputados en la carta de despido, se infiere que el trabajador optó inicialmente por no impugnar la decisión empresarial y, el posterior cambio de criterio, que se manifiesta en la irrupción en la oficina de la empresa para llevarse los indicados documentos, no invalida el efecto de dicho documento que había sido firmado libremente.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que, estimando el Recurso, se anulen y retrotraigan las actuaciones al momento de dictar sentencia con el fin de que el Juez se pronuncie sobre los extremos antes mencionados (hechos probados octavo y noveno de las sentencia de instancia) y, en caso de que la Sala decida entrar a conocer sobre las cuestiones mencionadas para evitar la nulidad, estime el presente recurso y declare que los hechos probados establecidos en los apartados octavo y noveno de la sentencia, ya sea con las modificaciones propuestas en este recurso ó subsidiariamente sin ellas, constituyen causa de despido procedente, confirmándose en definitiva la sentencia también por las causas alegadas en este recurso.

Quinto.-Antes de abordar ambos recursos, dada la complejidad procesal de las cuestiones planteadas , hemos de explicar la sistemática que utilizaremos para abordarlas y resolverlas.

En primer lugar, como en definitiva ambas partes en esencia formulan pretensiones anulatorias de la sentencia, pues la dictada, completada por el auto denegatorio de aclaración- integración, se impugnan denunciando distintas infracciones que a su parecer les originan efectiva indefensión, se debe de canalizar su resolución, con inclusión de los motivos de alegación subsidiarios vertidos en el escrito impugnatorio empresarial del recurso de la actora, que en esencia coinciden a su vez con lo denunciado por el cauce de motivo de letra a) del art. 193 de la LRJS, abordando este primer motivo de los establecidos legalmente en el referido artículo.

En segundo lugar, de no prosperar el anterior bloque, resolveríamos las solicitudes revisoras fácticas de ambos recursos y acabaríamos por último abordando la censura jurídica.

Sexto.-Hemos de recordar previamente los requisitos para la prosperabilidad del motivo de letra a del art 193 de la LRJS.

'...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Pues bien, comenzando por lógica de planteamiento por el recurso del actor, se denuncian dos infracciones: que no se le diera traslado previo de copia de las numerosas pruebas documentales de la contraria, que ha servido tras su ratificación por los testigos que han depuesto en el plenario de base y sustento fáctico para la declaración de procedencia del despido, lo que le impidió repreguntar en debida forma, y en segundo lugar, no haberle dado la posibilidad de formular conclusiones por escrito, poniéndole a disposición las actuaciones en la secretaría por el plazo que se estableciese a tal efecto. Pues bien, hemos de decir que en el proceso laboral debemos estar a la específica regulación que establece la LRJS, y sólo con carácter subsidiario, se aplicaría supletoriamente la LEC. En este sentido, si no existe expresa solicitud de aportación de prueba por la contraria con caracter anticipado, extremo que aquí no consta que se dé, las partes aportarán conforme a lo establecido en el art. 94,1º de la LRJS, al plenario la que propongan, 'adecuadamente presentada, ordenada y numerada, dándose traslado a la contraria en dicho acto de esa prueba para su examen'. Es decir, aunque la parte proponente puede aportar copia con carácter facultativo, no se precisa dada la concentración de actuaciones en el proceso laboral que se rige por el principio de celeridad y oralidad, aportar copias a la parte contraria, bastando los originales, de los que se da traslado en fase probatoria y antes de formular posible impugnación a la contraria. Es en ese momento cuando la parte, si considera que no dispone de suficiente tiempo para revisar la prueba, cuando puede solicitar mayor tiempo para su debido examen en estrados, y si no se le concede, formular recurso de reposición y una vez desestimado levantar oportuna protesta a efectos de eventual recurso, y en segundo lugar finalizada la fase probatoria, interesar del juzgador la concesión del trámite de conclusiones por escrito a que se refiere el art. 87,6º y ante la negativa, utilizar los mismos trámites de recurso de reposición y levantamiento de eventual protesta. Pues bien es este caso, como indica la empresa impugnante, en la grabación del juicio, minuto 26:28, el actor tuvo oportunidad de examinar la prueba documental aportada por la empresa sin que formulara reparo alguno ni impugnación a la misma ni, menos aún, el Juez hiciera advertencia sobre el particular. Dicha prueba se practicó conforme a lo expuesto en el artículo 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no consta ni se menciona en el recurso que se hubiese formulado protesta alguna ( art. 87.2 LRJS). En cuanto al segundo aspecto, pudo solicitar la parte actora que así se acordara, pero la aplicación de este apartado es una facultad del Juez que puede concederse de oficio o a instancia de parte, pero es una decisión facultativa del Juez su concesión. Sin embargo el actor no debió considerarlo necesario porque ninguna petición realizó en este sentido y, como consecuencia de ello, no puede considerarse vulnerada la citada norma procesal. Además la parte pude interrogar a los testigos propuestos por la empresa, que depusieron sobre extremos contenidos en los documentos, sin que conste tampoco denegación de repreguntas. En su consecuencia, este motivo del recurso del actor ha de ser desestimado.

En cuanto a la denuncia de incongruencia de la sentencia, efectuada por la empresa, por no haber resuelto ciertamente sobre la procedencia o improcedencia del despido realizado ad cautelam, los riesgos de incongruencia son evidentes, por haber admitido la acumulación de procesos de despido entablados por el mismo actor, pero en este caso la juzgadora a quo resolvió también por cierta lógica, aunque no calificase el Segundo, pues si procedente se declara el despido cronológicamente realizado con anterioridad, carece de sentido pronunciarse necesariamente y a ultranza sobre el Segundo que se realiza ad cautelam por la empresa, una vez conocidos los hechos acontecidos tras comunicarse el primero, que ya extinguía antes la relación laboral. Por otra parte, la sentencia contiene suficientes hechos probados, incluso las partes en los subsidiarios motivos han pedido revisión de los hechos que atañen a aquel, bien para su supresión o modificación, y siendo la nulidad de actuaciones un remedio subsidiario y excepcional, la Sala puede abordar y calificar en su caso este segundo despido también, como incluso reseñan las partes con amparo en el art. 202,2º de la LRJS.

Se desestima pues el motivo y las alegaciones subsidiarias de oposición contenidas en el escrito de impugnación al recurso del actor.

Séptimo.- Análisis del bloque revisor que contienen ambos recursos.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

- Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso del trabajador:

La rectificación del ordinal 5º no puede ser admitida, pues ese ordinal como afirma la juzgadora se fijó por crítica valoración más convincente de prueba testifical, pretende introducir un extremo irrelevante, como es el de ausencia de documental, y además introduce en realidad una conjetura. Por otra parte, los documentos a los que se aluden ya han sido ponderados.

La rectificación del ordinal 6º no puede tampoco ser admitida, pues ese ordinal como afirma la juzgadora se fijó por crítica valoración de prueba testifical, pretende introducir un juicio de valor en la redacción predeterminante del fallo, como es el de ausencia de prueba, la documental fue valorada de manera distinta, y además introduce una conjetura sobre irrelevancia de las pérdidas.

La del 7º, como en definitiva se basa también en apreciación de testifical y conclusiones del precedente submotivo, tampoco puede ser admitido. La documental ha sido ponderada de manera distinta a la pretendida.

Respecto del 8º, no invoca pericia o documento y en la forma propuesta se trata de una simple conjetura.

En cuanto al 9º, se trata de revisar el ordinal que ha sido fijado por el juzgador apreciando prueba testifical, por lo que no se puede aceptar tampoco.

Por otra parte, por incorrecto planteamiento teórico y de ortodoxia procesal no se pueden revisar fundamentos jurídicos, sino combatir argumentaciones jurídicas de las que disienta a través de censura jurídica.

Pasando a las revisiones que interesa la empresa, respecto del ordinal 8º, se fijó por el juzgador sobre la base de apreciación de prueba testifical y el supuesto informe en que se sustenta es en realidad una testifical documentada, ya ponderada, por lo que no puede admitirse, no siendo literalmente suficientes las facturas de compra aludidas para acreditar en sí el uso de los vehículos y por esos concretos kilómetros por el actor. Por otra parte, en la carta lo que se imputa concretamente es además el uso de los referidos vehículos por la esposa del actor,lo que la juzgadora no considera acreditado. No se accede a lo solicitado.

En cuanto a al adición del párrafo al ordinal 9º, resulta irrelevante el texto propuesto de aquel, pues aparte de que lo relevante es la sustracción indebido de documentación, el contenido propuesto no tiene el alcance plenamente liberatorio por la extinción de la relación laboral y compromiso de no ejercitar acciones futuras que se pretende. No ha lugar a la revisión solicitada.

Octavo.-Pasando a analizar la censura jurídica, hemos de analizar el recurso del actor. Ciertamente, aquel se opuso en juicio también a las causas de despido disciplinario, no solo en cuanto a la prescripción, como afirma la juzgadora a quo, sino en cuanto a la existencia de verdaderas infracciones, que deben de ser acreditadas por la empresa. No obstante, aquí lo relevante es primero analizar si prescribieron las infracciones del primer despido y luego, de afirmar que no se produjo tal evento, calificar el cese y de convenir que el despido era procedente, entrar a conocer también del segundo despido, como auspicia la empresa en el recurso, que se verificó como despido ad cautelam y complementario de los avatares sucedidos cronológica e inmediatamente tras la primera extinción, fruto de la decisión de acumular ambos procesos de despido y por la evidente conexión objetiva y cronológica de sus objetos.

Pues bien, no alcanzó exito el bloque de la revisión del actor ni de la empresa, con lo que hemos de partir de los hechos probados de la sentencia.

Hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre la prescripción de las infracciones laborales. En este sentido, debemos partir de que una cosa es el cómputo del plazo prescriptivo de la facultad empresarial de sancionar las infracciones ostensibles e inmediatamente patentes, de aquel caso en que existe un ocultamiento de las acciones u omisiones del trabajador despedido que es preciso investigar.

Pues bien, la Sala, ad limine, dado que el hecho excluyente de la prescripción ha sido fundamento de diversos pronunciamientos sobre los hechos imputados, se hace preciso analizar el instituto a que se refiere el Art. 60 del ET y sobre el que la Jurisprudencia ha vertido ríos de tinta. En tal sentido hay que distinguir, al tratar de los plazos de prescripción, la 'larga' y 'corta'. Esta segunda comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta en tanto que aquella, la de los seis meses o 'prescripción larga', comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como ha mantenido el TS de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido' (TS 4ª 15-7-97 y 15-7-03). En orden a la doctrina sobre dicho instituto, en lo que ahora nos interesa, han de destacarse los siguientes criterios Jurisprudenciales: 1) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' (...). 2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (...). 3) En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción (...)' [TS 4ª 15-4-94, EDJ 3278; 19-6-02 y 11-3-14) y precisando la anterior 'se ha declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales cometidas fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias' ( TS 4ª auto 12-6-02). Pero, ello no obstante, ha de matizarse en éste orden de cosas un cuarto criterio: 4) El referido a las 'Faltas continuadas y faltas ocultas'. A.- Las faltas continuadas son aquellas que '(...) responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción'. B.- Las faltas ocultas son aquellas en las que el trabajador '(...) se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas' (TS 4ª 15-7-03 En éstos supuestos el 'díes a quo' en las faltas continuadas,'(...) dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario (...). En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador (...), bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la trasgresión sea conocida' (...), más en concreto 'desde que cesó la ocultación' (...), aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada (...), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario' (TS 4ª 15-7-03 supuestos). Es de resaltar que lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas).

Pues bien, desde dicho posicionamiento y dado que la censura elaborada en el recurso se hace sobre la base de un presunto conocimiento anterior de los hechos por parte de la empresa que los ha consentido, la prescripción a la que acabamos de hacer referencia, hemos de analizarlos individualmente y reiteramos que éstos reproches se centran en las causas que la empresa entiende la legitiman para proceder a la ruptura unilateral del vínculo por incumplimiento grave de los deberes del trabajador. Reseñaremos también que si en la carta se imputan distintos hechos, aunque sean susceptibles de tipificarse bajo la misma causa extintiva, si cada uno de ellos y por separado constituye por sí una grave y culpable incumplimiento contractual puede implicar la plena convalidación de la decisión extintiva, aunque alguno o algunos de ellos por ser mas evidentes a los sentidos hubiesen también prescrito.

Pues bien, en la carta del primer despido la decisión extintiva se basa en una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza teniendo en cuenta, además, que el Administrador de la empresa vive fuera de Jaén y no se encuentra habitualmente en el concesionario, lo que el actor ha aprovechado para actuar quebrando la confianza que en su persona se había depositado, dada su condición de director comercial, y dando un pésimo ejemplo a los demás trabajadores. Resultan de aplicación al presente caso el art. 54,2-d del estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 62 y concordantes del Convenio Colectivo Estatal del Metal, III CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LA INDUSTRIA, LA TECNOLOGÍA Y LOS SERVICIOS DEL SECTOR DEL METAL (CEM) de 11 de diciembre de 2019 y publicado por Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo el BOE' núm. 304, de 19 de diciembre de 2019.

Respecto del despido posterior y ad cautelam, los hechos relatados suponen para la empleadora una transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y hurto o robo de los documentos teniendo en cuenta, además, que el Administrador de la empresa vive fuera de Jaén y no se encuentra habitualmente en el concesionario, lo que aquel ha aprovechado para actuar quebrando la confianza que en su persona se había depositado por parte del Administrador y del empleado al que hurtó o robó los documentos.

Resultan de aplicación al presente caso el art. 54,2-d del estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 62 y concordantes del Convenio Colectivo Estatal del Metal, III CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LA INDUSTRIA, LA TECNOLOGÍA Y LOS SERVICIOS DEL SECTOR DEL METAL (CEM) de 11 de diciembre de 2019 y publicado por Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Trabajo el BOE' núm. 304, de 19 de diciembre de 2019.

Hemos de recordar a continuación la doctrina de la Sala sobre la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como infracción merecedora de la sanción de despido disciplinario: Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b) ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20.2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido - art. 54-2.d) del Estatuto-; --que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa'( STS/Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no sólo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/ IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'. Esto nos pone en relación con los hechos concretos en los que el recurrente considera ha errado la sentencia al desestimar la referida causa como fundamento del despido disciplinario que lleva a cabo la demandada.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, se trata del director comercial en Jaén de la empresa, que es primo del administrador de la empresa societaria, quien reside en Madrid y que se pasa por Jaén una o dos veces por mes a supervisar la marcha general de la empresa. El actor estuvo en situación de ERTE desde marzo a septiembre de 2020. El anterior encargado de contabilidad de la empresa, se jubiló el 22 de septiembre de 2020, asumiendo desde ese instante las labores que este desempeñaba Don Luis Pablo y Doña Rosalia, que hasta ese momento no habían tenido acceso a toda la documental de la empresa. Tras hacerse cargo de esa contabilidad, descubrieron movimientos llamativos por lo que acabaron realizando un informe a instancias del administrador de la empresa, concluido en fecha 14 de enero de 2021. El contenido de dicho informe sirvió de base a la carta de despido de 20 de enero de 2021.

Si bien existen actos achacados perceptibles sin dificultad, como es que se utilizasen por el actor los distintos vehículos de cortesía que se dejaban a clientes, que previamente sacó del concesionario, no es menos cierto que aquellos podían ser utilizados también para ser entregados a empleados por necesidades productivas o de servicio excepcionales, pero lo que se achaca al demandante es que no los restituyese y los utilizase también para fines particulares, en concreto sábados y festivos, depreciando con su uso el estado y valor del vehículo para ser adquiridos por futuros clientes, sin expresa autorización de la empresa, llegado a levantarse una incidencia contra la misma por el auditor de la financiera que visitaba las instalaciones y verificaba el correcto uso de los vehículos el 23/6/2020, conforme a la tipología de contratos de financiación (así lo dice la carta de despido). El uso no autorizado de los vehículos ha sido continuo entre mayo de 2019 y noviembre de 2020, incluso podemos deducir estando en situación de ERTE según la redacción del correspondiente ordinal.

En segundo lugar, en la carta se imputa y ha sido probado, según la juzgadora, que el vehículo marca Volvo, matrícula NUM000, fue adquirido por el concesionario en fecha 26-8-18 por 40.826,88€, siendo el coste total para la empresa de 41.379,55€, una vez añadidos los gastos de factura de taller de preentrega (177,78€), factura de taller por rellenar Adblue (13,03€), factura de taller con cargo interno (108,86€) y una extensión de garantía (243€). En total 41.379,55€. El Señor Gervasio se lo vendió a su esposa el 27-12-18 por 29.137,85€, suponiendo unas pérdidas brutas para la empresa de 11.689,03€, las cuales podrían reducirse a 5.583,35€ después de haber aplicado los descuentos extraordinarios que, excepcionalmente y previa autorización, pudieran aplicarse, tanto por la matriz (descuento que no corresponde en ningún caso) y que supondrían 2.934€, como por dos apoyos tácticos (descuentos) aportados por VOLVO CAR ESPAÑA que suponen 2979,42€ y 744,93€. Sumando todos estos conceptos que Don Gervasio aplicó, resultó un precio de 35.796,20€. Por tanto la diferencia entre ambas cifras supone un perjuicio de -5.583.35€ en el vehículo vendido a la esposa de Don Gervasio.

Posteriormente, en fecha 23/06/2020 Don Gervasio hizo la reventa del coche al concesionario por importe de 31.500€, después de haber usado el vehículo unos 24.000km.

Por las mismas fechas existía en stock del concesionario un VOLVO V60D3, PINE GREY, NUM001, de 09/08/2019, que estaba a la venta en 31.400€, es un año más nuevo, tiene solo 7.000km, es modelo idéntico al que Don Gervasio revendió a la empresa, y se ofrecía por un precio inferior, (finalmente se vendió en Septiembre por 28.900€). Además, el cliente que después compró ese vehículo NUM000, y al que Don Gervasio se lo había ofrecido, no lo buscaba en la calle, sino que es una cliente del concesionario que tenía un VOLVO V40 de la concesión y que le llamó para buscar un coche más grande, aprovechando la ocasión Don Gervasio para venderle su coche. De este modo el vehículo NUM000 se vende a Esmeralda, fecha de venta 25/06/2020, factura nº NUM002, por importe de 31.500C. La venta la ordenó Don Gervasio cuando estaba en ERTE y no debió de realizar ninguna actividad en la empresa. Además, Don Gervasio dio orden en el taller y a la sección de administración para que los gastos de reacondicionamiento del coche para la venta a la Sra. Esmeralda recayeran a cargo de la empresa. Así, los gastos de entrega, de gestoría, de reparación, e incluso los costes de venta tales como revisión y lavado, los carga a la empresa, por importe total de 791,40€ que ha tenido que soportar el concesionario. Además, la garantía que de dicha venta deriva queda a cargo de la empresa, que no es un particular que revende, y que resulta ser responsable de las garantías de los coches que factura. Don Gervasio contrató un seguro de garantía, y pasó el cargo de este al concesionario en fecha 23/06/2020 para favorecer esa venta y en nuevo perjuicio de la empresa por importe de 253€.

Ha quedado acreditado que, en relación con el Volvo matrícula NUM003, Don Gervasio también hizo una operación parecida, vendiéndolo a su esposa (Sra. Guillerma), produciéndose una pérdida y perjuicio para la empresa de 4.217,61€. El precio de coste total del vehículo para esta empresa fue de 36.958,54€ según la factura de compra a VOLVO CAR ESPAÑA, MAS LA FACTURA DE TALLER DE PREENTREGA (232,57€). En total: 37.191.11€. El precio de venta a su esposa, aunque se admitieran todos los descuentos que deberían ser autorizados y que Don Gervasio aplicó, sería: Factura de compra a Dña. Guillerma (24.229,50€), descuento por la matriz (1.244€) y un apoyo táctico de 7.500€. Total 32.973,50€. Por tanto el perjuicio neto, ya aplicados los citados descuentos, fue de -4.217,61€.

Después volvió a revenderlo a la empresa pero en este caso obtuvo menos beneficio porque lo compró al concesionario en 24.229,50 € y lo revendió, después de varios meses, en 24.500€, pero igualmente con un claro perjuicio y deslealtad, pues nunca había sido autorizado para ello. Estos hechos tuvieron lugar entre el día abril y diciembre de 2018.

Todas estas complejas operaciones encubiertas se han detectado tras la jubilación del anterior encargado de contabilidad el 20 de septiembre de 2020 y tras asumir esas funciones los testigos, que detectaron la existencia de irregularidades y motivaron el encargo de un informe de investigación, con examen exhaustivo de la documentación que culmina el 14/1/2020, y culmina con el despido disciplinario del actor notificado por carta de 20/1/2021.

También ha quedado acreditado y entroncando con el recurso empresarial que tras habérsele notificado el despido anterior, el día 1-2-21, sobre las 12:00 horas, se personó Don Gervasio en el concesionario, se entrevistó con D. Luis Pablo, empleado que ocupa el puesto de responsable de administración, y le firmó su nómina y el finiquito retirando copia de los mismos. Previamente se le habían abonado, mediante transferencia bancaria, las cantidades que figuraban en dichos documentos.

A las 14:00 horas Don Gervasio volvió al centro de trabajo y, con la excusa de que necesitaba realizar unas comprobaciones de los documentos, se le exhibieron por el Sr. Luis Pablo que no desconfiaba de quien hasta hacía pocos días había sido su superior.

Don Gervasio arrancó la nómina de enero y febrero de 2021 y el finiquito, que se encontraban grapados junto a otros documentos, y salió de la oficina diciendo que iba a hacerles una fotografía.

Don Luis Pablo, sorprendido, salió tras Don Gervasio a los pocos segundos y lo encontró montado en su coche en la puerta del concesionario, le pidió en varias ocasiones los documentos negándose a entregarlos, y cuando el Sr. Luis Pablo intentó abrir la puerta del coche Don Gervasio arrancó a gran velocidad y salió del lugar sin que pudiera seguirlo. Esos documentos son de la empresa para acreditar los eventos que consignan y servir de prueba del pago efectuado.

Los hechos por tanto ni han prescrito y ambos despidos son claramente procedentes, conforme a la doctrina expuesta, al suponer incumplimientos muy graves y culpables por parte del actor de sus deberes y obligaciones asumidas en su condición de empleado de la empresa, con ausencia total de buena fe en su proceder y con un evidente abuso de la confianza en él depositada en su condición de director comercial, apropiándose con dolo de la documentación empresarial, si bien la declaración de la procedencia del segundo despido verificado ad cautelam debe de desplegar efectos en el caso de que se casase esta sentencia y se declarase improcedente el primero cronológicamente realizado, con los debidos efectos de convalidación de la extinción de contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Sin embargo no podemos compartir que el texto del finiquito implicase una renuncia futura de acciones, implicando tan solo un reconocimiento de que esa cantidad y por ese concepto se le abonó a efectos de pago. La parcial estimación del recurso empresarial, que se aborda para dirimir toda la problemática jurídica planteada en ambos procesos acumulados, conlleva que acordemos también la devolución del depósito especial para recurrir, sin efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gervasio y estimamos en parte el interpuesto por GARAJE CASMAR JAÉN S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 23 de abril de 2021, en Autos núm. 103/21, seguidos a instancia de Gervasio, en reclamación sobre DESPIDO, contra GARAJE CASMAR JAÉN S.A., y confirmamos la declaración de procedencia del primer despido contenida en la sentencia impugnada y declaramos además procedente el Segundo despido realizado ad cautelam por la empresa, desestimando al demanda, declaración que debe de desplegar efectos en el caso de que se casase esta sentencia y se declarase improcedente el primero cronológicamente realizado, con los debidos efectos de convalidación de la extinción de contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2231.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2231.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'