Sentencia SOCIAL Nº 2550/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000399
EL
Recurso de Suplicación: 671/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 20 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2550/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y
Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19
Barcelona de fecha 27 de julio de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 43/2018 y siendo recurrido/
a Sindicato del Sector Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo, Juan Alberto y Ministerio
Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de enero de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y Juan Alberto frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) Y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., con citación del Ministerio Fiscal, y; Primero.- Declaro la existencia de vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y huelga de la parte actora en la conducta de las empresas codemandadas consistentes en sustituir a D. Juan Alberto el día 03/01/2017.

Segundo. - Condeno a ambas empresas codemandadas a abonar, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la aludida vulneración de derechos fundamentales a D. Juan Alberto la suma de 6.251 euros y al sindicato demandante, SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, a la cantidad de 43.752 euros. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.-. La demanda la plantea el SFF-CGT por cuanto este sindicato ostenta la representación en el centro de trabajo y en el colectivo afectado por la huelga, siendo el Sindicato convocante. Siendo su pretensión la reparación y compensación por la actitud antijurídica vulneradora del derecho fundamental a la huelga y la libertada sindical. También es parte el actor D. Juan Alberto , cuyo derecho fue vulnerado por la demandada, intereso la misma reparación.

2.- En fecha 21/09/2017 se presentó ante el Departament d #Empresa, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya un preaviso de convocatoria de huelga general por parte de CGT para el día 03 al día 09 de 10/2017, aunque luego solo se mantuvo para el día 3/10/2017.(doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y de ADIF) 3.-. En fecha 30/09/2017 se dictó Orden TSF/2017 modificando la de 29/09/20174, en relación a los servicios mínimos de trasporte.

En esta orden no se establecían los puestos concretos a ocupar en el centro de trabajo del Sr. Juan Alberto , ni se indicaba que su puesto fuera esencial para garantizar los servicios mínimos.

En particular el puesto de trabajo del actor, Control de Acceso de la estación de Barcelona Can Tunis no fue calificado como servicio mínimo. (DOC. Nº 3 Circular de ADIF sobre los servicios mínimos).

(Hecho no controvertido) 4.- El día 03/10/2017 el Sr. Juan Alberto tenia grafiado el turno de mañana en el control de acceso de Can Tunis, y el turno de tarde lo debía realizar un vigilante de seguridad de la empresa codemandada Prosegur. El Sr. Juan Alberto no recibió carta alguna que le indicara que debía realizar servicios mínimos, en consecuencia el actor decidió ejercer su derecho a la huelga, lo que supone que ese día su puesto de trabajo debería estar desocupado. (Hecho no controvertido) 5 .- El puesto de trabajo del actor fue ocupado el día de la huelga, por un vigilante de Seguridad de la empresa Prosegur, no produciendo ningún efecto en la empresa demandada por haber el ejercicio de derecho a la huelga el Sr. Juan Alberto .(Hecho recogido de la demanda y controvertido) 6.- La parte actora demanda por la actuación empresarial de vulneración del derecho fundamental a la huelga como a la libertad sindical por ampliación del art. 181 de al LRJS que se le abone al Sindicato y al Trabajador sustituido en la jornada de huelga a una indemnización por los daños y perjuicio ocasionados.'

TERCERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2018 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la petició que ha formulat l'advocat/da de la part actora, en el sentit aclarir la part dispositiva punt primer de la resolució dictada en aquest procediment el dia 27.07.2018, queda definitivament redactada de la forma següent: ' Primero.- Declaro la existencia de vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y huelga de la parte actora en la conducta de las empresas codemandadas consistentes en sustituir a D. Juan Alberto el día 03/10/2017 .'

CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación ambas partes demandadas , que formalizaron dentro de plazo. La parte actora a la que se dió traslado impugnó ambos recursos , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 233/2018, dictada el 27/07/2018 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona , en los autos 43/2018, en cuya virtud se estima en parte la demanda interpuesta por el SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y D. Juan Alberto frente a ADMINISTRADOR DE INGFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, SL, y : - Declara la existencia de vulneración de los derechos fundamentales ade libertad sindical y huelga de la parte actora en la conducta de las empresas codemandadas consistente en sustituir a D. Juan Alberto el día 03/01/2017.

- Condena a ambas empresas codemandadas a abonar, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de los derechos fundamentales a D. Juan Alberto la suma de 6.251 euros y al sindicato demandante la cantidad de 43.752 euros.



SEGUNDO.- RECURSO DE ADIF En el recurso de ADIF se articula a través de cuatro motivos de censura jurídica, conforme al art.193c) LRJS , y se pide: - La revocación parcial de la sentencia de instancia, declarando caducada la acción frente a ADIF, con absolución de las pretensiones de la demanda, con estimación del motivo primero.

- La revocación total de la sentencia de instancia por no existir vulneración del derecho de huelga, con estimación de los motivos segundo y tercero.

- Subsidiaria y alternativamente, la revocación parcial de la sentencia recurrida, declarando no haber lugar a fijar indemnización alguna por vulneración del derecho de huelga del demandante o subsidiaria y alternativamente, reducción del importe de la indemnización fijada, por excesiva, a la cuantía que la sala considere ajustada a su finalidad. También pide la reducción de la indemnización fijada por el Juzgado de instancia por vulneración del derecho de huelga en favor de CGT por excesiva, proponiendo el importe de 3000 euros.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de los dos actores, que piden su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

2.1.- Sobre la caducidad de la acción.

La recurrente denuncia la infracción del art.3.3 Ley 39/2015 , por considerar que la demanda estaba caducada. Se ampara para ello en la redacción que dicho precepto da al art.70 de la LRJS , que dice ' No será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente.' El motivo ha de ser desestimado, simple y llanamente, porque ADIF no es en el caso de autos una Administración pública en el ejercicio de sus potestades laboral y sindical, sino una empleadora en el ejercicio de los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral. Los actos y actuaciones de la Administración Pública cuando actúa sujeta al Derecho privado y laboral no son actos administrativos , sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa ( art. 2 y 3 LJCA 29/1998 ), o a la reclamación previa cuando se asignaba la competencia al orden civil o laboral, de ahí el régimen peculiar de las reclamaciones previas, que han sido tradicionalmente el trámite administrativo que juega como requisito procesal para abrir la vía de la demanda civil o laboral.

De la reforma operada por la Ley 39/2015 en materia de reclamaciones previas, hay que tener en cuenta las siguientes cuestiones: - Hay que distinguir actos administrativos en ejercicio de potestades laborales de la Administración, en que ésta actúa sujeta a Derecho Administrativo; de los actos de la Administración, en que ésta actúa sujeta al Derecho privado laboral.

- Los actos administrativos exigen, por regla general agotar la vía administrativa mediante los recursos administrativos correspondientes: ejs. art. 2.j ) art. 117 y art. 151 LRJS - Los actos de la Administración , señaladamente, cuando ésta actúa como empresaria , estaban antes de la Ley 39/2015 sujetos a reclamación previa . Ahora no y, por tanto, la Administración actúa como cualquier otro empresario , sometida a conciliación o mediación ( art. 63 LRJS ) y con idénticas excepciones ( art. 64 RLJS). En estos casos no hay vía administrativa previa alguna que agotar mediante recursos de alzada o reposición, pues no estamos ante actos administrativos, sino ante actos de la Administración.

- De los supuestos sujetos a reclamación previa antes de la Ley 39/2015 , en la nueva LRJS sólo subsisten las reclamaciones previas en materia de prestaciones de Seguridad Social.

El art. 70 LRJS regula, en efecto, las excepciones al agotamiento de la vía administrativa.

(actos administrativos). Exceptúa la necesidad de agotar la vía administrativa en ciertas demandas de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, y se aplica sólo a aquellos casos en que la Administración ejercita potestades sujetas a Derecho Administrativo en el ámbito laboral y sindical (actos administrativos) (ej., constitución sindicatos, elecciones sindicales etc.). En estos casos, en general, habría que agotar la vía administrativa por ser actos administrativos, pero se excepcionan de tal requisito por razones de preferencia y sumariedad ex art. 53.2 CE : tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

En cambio, los supuestos de tutela de derechos fundamentales por actos de la administración ( como es el caso en que la administración actúa en su condición de empleadora en una relación laboral ), no precisan que se agote vía administrativa alguna, simplemente porque no la hay. En tales casos se aplica el art. 64 , que exceptúa de la obligación de conciliar, entre otros los supuestos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

En conclusión, no se ha infringido el art.70 LRJS , porque no resulta de aplicación al caso, y ello es así porque no hay un acto administrativo de ADIF en materia laboral o sindical (carece de competencias para ello), sino un acto de una entidad pública que actúa como empleadora sujeta al derecho laboral.

2.2.- Sobre la supresión del hecho probado quinto Al amparo del art.193a) y subsidiariamente el art.193c) LRJS , la recurrente pide la supresión del hecho probado quinto y de las afirmaciones que con valor de hecho probado se contienen en el FºJ.

3 La recurrente denuncia una valoración arbitraria de la prueba testifical. Considera, en suma, que de la testifical del Sr. Maximino en el acto del juicio, conforme a las normas de la sana crítica, no puede desprenderse que el mismo hiciera funciones de control de accesos, porque así lo dijo y porque no era su obligación.

En este sentido, desde la perspectiva del control de la valoración de la prueba testifical en sede de recurso, no puede procederse al desglose y valoración aislada de cada una de las declaraciones testificales e interrogatorios para pretender acreditar la existencia de error , por aplicación de la doctrina según la cual el sistema de apreciación conjunta de la prueba impide, con carácter general ,conocer de manera aislada el valor concedido a cada uno de los elementos probatorios. Todo ello sin perjuicio de un control periférico de razonabilidad, que excluya la arbitrariedad y que muestre que la valoración fáctica se ha movido dentro de los parámetros de la sana crítica , que admite, las más de las veces, diversas soluciones valorativas igualmente razonables ante un mismo cuadro probatorio, sin que ninguna de ellas sea suplantable por otra en contra de lo establecido por la resolución recurrida, cuya redactora ha gozado de la insustituible inmediación en la práctica de la prueba. (Vid. STSJ Catalunya 6 julio 2016, Rec.1347/2016 ).

Partiendo de ello, el motivo ha de ser rechazado , pues la sentencia efectúa una valoración razonable, razonada y correctamente motivada de la prueba, y en especial de la prueba testifical que cita la recurrente, como así es de ver en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, en el cual resulta que la testifical que invoca la recurrente tiene un peso más bien escaso en la formación de la convicción judicial, que se apoya fundamentalmente en las hojas de control de acceso y en la testifical de J.A. Tena. Lo que en realidad pretende la recurrente, con este motivo de recurso, es que prevalezca su interpretación subjetiva y sesgada de la testifical , obviando el cuadro probatorio en su conjunto.

Por tanto, no observándose arbitrariedad, irrazonabilidad o falta de motivación en la valoración de la prueba testifical, no puede prosperar el motivo de recurso, ni por la vía del art.193a) LRJS , ni por la vía del art.193c) LRJS .

2.3.- Sobre la inexistencia de esquirolaje externo: La recurrente denuncia la infracción del art.182.1a ) y art.183. apartados 1 y 2 de la LRJS , en relación con el art.28.2 CE , por inexistencia de vulneración del derecho de huelga.

Sostiene que no ha negado que ante el seguimiento de la huelga por parte del Sr. Juan Alberto fue enviado un vigilante de seguridad de PROSEGUR. Añade que era un servicio que no estaba grafiado previamente en el cuadrante del mes de Octubre, sin embargo, niega que el propósito de dicho servicio fuera el de sustituir al trabajador huelguista en sus funciones de control de accesos, sino que se trataba sólo de reforzar las funciones de seguridad de la terminal, dado que precisamente no iba a existir tal control. Se opone la impugnante , que pide la desestimación del motivo.

-La sentencia recurrida parte de los siguientes hechos probados : - Del día 3 al día 09/10/2017 estaba convocada huelga general, aunque finalmente sólo se mantuvo para el día 03/10/17. El día 03/10/17 el Sr. Juan Alberto tenía grafiado el turno de mañana en el control de acceso de Can Tunis, y el turno de tarde, lo debía realizar un vigilante de seguridad de la empresa codemandada PROSEGUR. El Sr. Juan Alberto no recibió carta alguna que le indicara que debía realizar servicios mínimos, en consecuencia el actor decidió ejercitar su derecho de huelga, por lo que dicho día su puesto de trabajo debía estar desocupado.

Sin embargo, el puesto de trabajo del actor fue ocupado el día de la huelga, por un vigilante de Seguridad de la empres PROSEGUR, no produciendo ningún efecto en la empresa demandada el ejercicio del derecho de huelga del Sr. Juan Alberto .

-Doctrina sobre el derecho de huelga (vid. STS 30 abril 2014, RCUD 213/13 ).

A) El art 6.5 del RDLey 17/1977, de 4 de marzo (RCL 1977, 490) , dispone que 'en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo'.

B) La STC 26/1981, de 17 de julio (RTC 1981, 26) , señala que'cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de derechos básicos que la Constitución reconoce a los ciudadanos, ..., la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación',lo que 'significa simplemente que la limitación del derecho es una excepción puesta a su normal ejercicio, y que la prueba de las excepciones compete siempre al demandado'.

C) La STC 123/1992, de 28 de septiembre (RTC 1992, 123), citada por la sentencia recurrida, aunque referida a sustitución de trabajadores por otros de la misma plantilla pero de superior categoría profesional, declara, no obstante, como teoría general de su doctrina, que el Real Decreto-ley mencionado más arriba'recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del 'esquirol', expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su Diccionario.

......Como cualquier otro derecho, el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este en principio consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente. En tal contexto también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia, como indica nuestraSTC 41/1984 (RTC 1984, 41).

(.) El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución (RCL 1978, 2836)reconoce en su art. 37 , el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C.E .)........' D) La posterior STC 33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 33), que también menciona la resolución de instancia, reitera la tesis de la que se viene de transcribir en los siguientes términos en lo que aquí interesa:'....como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril ,(RTC 1981, 11), que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: 'la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836), que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución ).' (FJ 9).

..... ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 (RCL 1977, 490) ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos.

No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 80/2005, de 4 de abril (RTC 2005, 80) , FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga.

...como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio.......

.....Está igualmente fuera de cuestión que la sustitución no vino justificada por la negativa de los trabajadores a cubrir los servicios mínimos a los que se refiere el art. 28.2 CE (RCL 1978, 2836) , regulados en el art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, ni tampoco por una resistencia de los trabajadores a llevar a cabo los servicios de seguridad y mantenimiento que regula el art.

6.7 del mencionado Real Decreto-ley 17/1977 . Esos factores ni siquiera fueron objeto del proceso judicial: así lo acredita el silencio que las resoluciones judiciales y las alegaciones de todas las partes guardan sobre el particular.......' Solución del caso concreto : La sustitución por otro trabajador, aún de diferente empresa, del trabajador huelguista constituye lo que se conoce como esquirolaje externo, que vulnera el art.28 CE , art.2.2 d) LOLS y el art.3.2 RDL 17/1977 (vid.

STC 123/1992 ) El art.6.5 del RDL 17/7 prohíbe al empresario mientras dura la huelga, la sustitución de los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa en el momento de ser convocada.

Téngase en cuenta, que dentro del contenido esencial del derecho de huelga está cierta eficacia de la misma , razón por la cual la preeminencia del derecho de huelga produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o disminuir otros derechos del empresario, como significativamente lo son la libertad de empresa y, en el caso que nos ocupa, la externalización de la actividad productiva o de parte de la misma. En efecto, para que el derecho de huelga responda a los intereses que protege, resulta primordial la consecución de una cierta eficacia , como indican las SSTC 41/1984 , 123/92 , entre otras, que consideran dicha eficacia como parte del contenido esencial del derecho.

Pues bien, en el caso de autos, no ofrece duda a la Sala que la sustitución del trabajador huelguista por un vigilante de seguridad, cuyo turno no estaba grafiado para el día de la huelga, no es sino una infracción del derecho de huelga, sustituyendo a un trabajador huelguista por otro de distinta empresa, en un ejercicio extralimitado de la libertad de empresa que vulnera el derecho de huelga.

No hay constancia, ni el cuadro probatorio sugiere lo contrario, de que el trabajador de Prosegur que sustituyó al huelguista hiciera otras funciones, sino que ocupaba el mismo puesto y hacía las mismas funciones. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

2.4.- Sobre la cuantía de la indemnización La recurrente denuncia la infracción del art.183. 1 y 2 LRJS , en relación con los arts. 1101 , 1106 y 1902 CC , y cuestiona la procedencia y proporcionalidad de la indemnización concedida en la instancia.

La sentencia recurrida, partiendo de la necesidad de indemnizar la vulneración de los derechos fundamentales ( art.183 LRJS ), fija la cuantía indemnizatoria en atención a los parámetros que proporciona la LISOS, en 6.125 euros la indemnización para el trabajador ( art.8.10 LISOS ) y en 43.752 euros, partiendo de la STS 11/02/2015 , y considerando que la infracción es muy grave, que debería considerare en su grado medio (de 25.001 a 100.005 euros), teniendo en cuenta que la conducta afectó a 1 trabajador y 1 solo día estima acertado fijar una suma de 43,752 euros, que estaría en el rango medio bajo de la horquilla en 4 tramos y toando el límite entre el primero y el segundo, y ello, fundamentalmente, basándose en la finalidad disuasoria de la indemnización Se opone la impugnante, que pide la confirmación de la resolución recurrida - Doctrina sobre la indemnización en casos de vulneración de derechos fundamentales: En cuanto a la condena por daños y perjuicios , partiendo de la doctrina del TC ( STC 247/06) y del TS (15/12/08 ; RJ 2009/388): '...aunque pueda no ser necesario que se acredite un especial perjuicio, pues éste se presume cuando la sentencia aprecie la lesión del derecho a la libertad sindical ( TS 9-6-1993 ( RJ 1993, 4553) , R. 3856/92 ; y 8-5-1995 ( RJ 1995, 3752) , R 1319/94 ), ello no es óbice para que el demandante, como ha matizado posteriormente la propia jurisprudencia, deba aportar al órgano judicial indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria ( TS 22-7-1996 ( RJ 1996, 6381) , R. 3780/95 ; 20-1-1997 ( RJ 1997, 620) , R. 2059/96 ; 2-2- 1998 ( RJ 1998, 1251) , R 1725/97 ; 28-2-2000 ( RJ 2000, 2242) , R. 2346/99 ; 3-12-2002 ( RJ 2003, 1639) , R. 6/02 ; 21-7-2003 ( RJ 2003, 6941) , R. 4409/02 ; y 12-12-2007 ( RJ 2008, 3018) , R. 25/07). Lo que la jurisprudencia exige es, en primer lugar, que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, parámetros aquéllos que deben justificar suficientemente que la indemnización corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase .' En cuanto al daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales, las STS 15 abril 2013 .

RJ 20135129 , STS de 11 de junio de 2.012 (RJ 2012, 9283) (recurso 3336/2011 ), aclarada por auto de 2 de octubre de 2.012, recuerdan que '... no puede obviarse que desde que la STS/Iª 06/12/1912 dio carta de naturaleza al daño moral, el mismo siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula 'reparar el daño causado' utilizada por el art. 1902 CC ( LEG 1889, 27 ) (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/ espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática. Y sin perjuicio de las consecuencias que en este orden probatorio de que tratamos la Sala pueda deducir de la nueva regulación -que en principio parece más flexible- contenida en los arts. 179.3 y 183.2 LRJS (RCL 2011, 1845) , en la vigente doctrina de la Sala se mantiene, superada la tesis de la 'automaticidad de la indemnización' ( SSTS 09/06/93 ( RJ 1993, 4553 ) -rcud 3856/92 ; y 08/05/95 -rco 1319/94 (RJ 1995, 3752) ), que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( STS 22/07/96 -rco 3780/95 (RJ 1996 , 6381) -; 24/10/08 ( RJ 2008, 7399 ) -rcud 2463/07 -; 06/04/09 ( RJ 2009, 2616 ) -rcud 191/08 -; 24/06/09 ( RJ 2009, 6061 ) -rcud 622/08 -; y 09/03/10 ( RJ 2010, 4146 ) -rcud 4285/08 -)'.

En esa doctrina se sostiene reiteradamente que lo establecido en los arts. 15 LOLS ( RCL 1985 , 1980 ) y 180.1 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) 'no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase' ( STS 22/07/96 -rco 3780/95 -).

Parámetros indemnizatorios en caso de vulneración del derecho de huelga ( STS 11 febrero 2015, Rec 95/2014 ) a) La gravedad de la conducta de las demandadas, consistente en la vulneración de los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores b) La intensidad de la misma, valorando la afectación a la producción.

c) La reiteración de la conducta d) El número de trabajadores afectados.

e) El efecto que produjo que supuso que, posibilidad de ejercicio y visibilidad de la huelga f) El descrédito y pérdida de confianza que ha originado en el sindicato convocante de la huelga.

A ello hay que añadir, conforme al art. 183.2 LRJS , el componente indemnizatorio de daño punitivo, consistente en la ' finalidad de prevenir el daño'.

Aplicando dichos parámetros al caso concreto: a) La gravedad de la conducta de las demandadas, consistente en la vulneración de los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores : es obvia dicha gravedad y ha sido ya tenida en cuenta por la resolución recurrida. Se trata de una infracción muy grave prevista por el art.8.10 LISOS , que se sanciona: en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

b) La intensidad de la misma, valorando la afectación a la producción: la afectación fue nula, pues no sólo continuó el control de accesos, sino que el impacto de la huelga del trabajador fue nulo c) La reiteración de la conducta: en el caso de autos constan dos condenas anteriores por hechos análogos, como resulta del fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida.

d) El número de trabajadores afectados: en el caso de autos sólo un trabajador.

e) El efecto que produjo que supuso que, posibilidad de ejercicio y visibilidad de la huelga: el centro de trabajo no cerró por falta de seguridad o control de accesos, sino que continuó abierto .

f) El descrédito y pérdida de confianza que ha originado en el sindicato convocante de la huelga.

Partiendo de todos estos parámetros, la Sala considera que la indemnización de 25.001 euros es proporcionada al daño causado . Téngase en cuenta que en el caso de la STS 11/02/15 , se conceden 100.000 euros de indemnización, pero en tal caso el esquirolaje externo afectó a la actividad completa de la empresa (lo que no consta en autos), se reiteró varios días de huelga (en este caso solo 1), el número de trabajadores afectados fue 92 (en este caso sólo 1), constan en autos dos condenas anteriores por hechos análogos. Dicha indemnización en tal cuantía , unida a la indemnización que se da al trabajador tiene, a juicio de la Sala, suficiente componente disuasorio para evitar futuras lesiones del derecho, y ello teniendo en cuenta que resulta un hecho notorio que las condenadas son grandes empresas y que constan dos condenas anteriores por hechos análogos Por tanto, se estima parcialmente el motivo y se mantiene la indemnización de 6.251 euros para el trabajador y se reduce de 43.752 euros a 25.001 euros la indemnización al Sindicato.

Todo ello, sin costas, conforme al art.235 LRJS .



TERCERO.- RECURSO DE PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L La recurrente solicita la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida. Pide que se revoque por inexistencia del derecho de huelga y, subsidiariamente que se reduzca el importe de las indemnizaciones fijadas por considerarlas excesiva y desproporcionadas El recurso ha sido impugnado por el trabajador y el sindicato accionantes, que postulan su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

3.1.- Revisión de hechos probados La recurrente, amparándose en el art.193b) LRJS , pide la revisión del hecho probado quinto, proponiendo como redacción alternativa, la que sigue: ' El puesto de trabajo del actor, que forma parte de la plantilla de ADIF cuyas funciones son las de control de acceso no fue ocupado ni desempeñado sus funciones por ningún trabajador de PROSEGUR'.

La recurrente no señala ningún documento ni pericia en que base la revisión fática que propone, limitándose a comentar el contenido de la ley de seguridad privada y el resultado de la prueba testifical En tales circunstancias, no se cumple con lo que impone el art.196.3 LRJS ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende' Por tanto, el motivo de recurso ha de ser desestimado, por falta de identificación de prueba hábil para la revisión del hecho probado en suplicación.

3.2.- Infracción de normas sustantivas y jurisprudencia La recurrente denuncia la infracción de los arts. 183 LRJS , y de los art.1110 y 1106 CC .

Considera que no se vulneró ningún derecho particular del trabajador, pues el miso terminó haciendo huelga, y en cuanto al sindicato considera que la conducta afectó a un día y a un solo trabajador, por lo que debería reducirse la indemnización.

Acto seguido, la recurrente hace mención a los parámetros de la STS 11/02/15 para ponderar la indemnización.

El recurso ha de ser parcialmente estimado En cuanto a la vulneración del derecho de huelga del trabajador que lo ejercitó, la misma consiste en que dicho ejercicio quedó sin eficacia alguna, al ser sustituido por un trabajador de otra empresa -la ahora recurrente-. Por tanto, sí existió vulneración del derecho de huelga pues, como se ya se ha dicho, el contenido esencial del derecho implica cierta eficacia del mismo.

En lo que atañe a la indemnización al sindicato y los parámetros a considerar, los mismos ya han sido razonados en el recurso formulado por ADIF, por lo que, en coherencia con lo que ahí hemos expuesto, el motivo merece su estimación parcial con reducción de la indemnización de 45.752 euros a 25.001 euros, por las razones a las que nos remitimos en aras de la coherencia y la brevedad expositiva.

En relación a las costas, conforme al art. 235 LRJS , no procede su imposición.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por ADIF frente a la sentencia nº 233/2018, dictada el 27/07/2018 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona , en los autos 43/2018, que revocamos y, en su lugar, condenamos a ambas empresas codemandadas a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios al SINDICATO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO a la cantidad de 25.001 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin costas.



SEGUNDO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, SL. frente a la sentencia nº 233/2018, dictada el 27/07/2018 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona , en los autos 43/2018, que revocamos y, en su lugar, condenamos a ambas empresas codemandadas a abonar en concepto de indemnización por daños y perjuicios al SINDICTO DEL SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO a la cantidad de 25.001 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Disponemos la devolución del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.

Disponemos la devolución parcial de las cantidades consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena de instancia y la de esta instancia y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.