Sentencia Social Nº 2552/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2334/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2334/16 -AC- Sentencia nº 2552/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2552 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por la 'Federación Andaluza Empresarial de Transportes en Autobus' (Fandabus), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en sus autos nº 7/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por 'Unión General de Trabajadores' contra la 'Federación Andaluza Empresarial de Transportes en Autobus' (Fandabus), sobre Conflicto Colectivo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12-2-16 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Don Teofilo , mayor de edad, con DNI NUM000 , actúa en nombre y representación de Unión General de Trabajadores.

SEGUNDO.- El convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo Provincial de Transportes Interurbanos de Viajeros en Autobuses de la Provincia de Sevilla. El Convenio Colectivo fue firmado por la patronal Fandabus y las centrales sindicales UGT y CCOO. Folio 45 de las actuaciones que se da por reproducido.

TERCERO.- Las empresas incluidas en el citado convenio colectivo han adoptado la decisión de abonar durante el periodo de vacaciones solo y exclusivamente el salario base y la antigüedad.

CUARTO.- En fecha de 1 de mayo de 2014, la parte actora se dirigió a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo referido interesando la convocatoria de dicha Comisión para tratar la decisión de las empresas incluidas en el convenio de abonar en el periodo de vacaciones solo el salario base y la antigüedad. Folio 67 de las actuaciones que se da por reproducido.

QUINTO.- En fecha de 4 de diciembre de 2014 se presentó escrito de iniciación de conflicto colectivo ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA). El acta de fiscalización del procedimiento previo a la vía judicial se celebró en fecha de 19 de diciembre de 2014, con el resultado de intentado sin avenencia. En fecha de 23 de diciembre de 2014 se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sindicato demandante interpuso demanda de conflicto colectivo en solicitud de que se declarase contraria a derecho la conducta de las empresas prestatarias del servicio de transporte interurbano de viajeros en autobús, consistente en abonar durante el periodo de vacaciones sólo y exclusivamente el salario base y la antigüedad, debiendo ser condenadas a que se incluyeran y abonasen durante el mismo periodo, los restantes conceptos que compondrían la retribución ordinaria: 'nocturnidad, transporte, complemento personal, complemento conductor perceptor, quebranto de moneda, plus de convenio, plus discrecional, etc.'

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 23 de diciembre de 2014 estimó la demanda interpuesta, estableciendo un fallo que reproducía el tenor literal del petitum de la demanda. Se alza frente a la misma en suplicación la Federación condenada, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 24 y 120.3 de la Constitución Española , así como artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera la insuficiencia e inadecuación del hecho probado referido al abono de la paga de vacaciones por parte de las empresas del sector, en el que no se haría manifestación alguna de los elementos que hicieron llegar al juzgador a tal convicción. Se habría aceptado por el contrario una manifestación de parte sostenida en la demanda y negada de contrario, sobre la que no se practicó actividad probatoria. Por otra parte, la sentencia dictada habría incurrido en incongruencia, puesto que no considera probado que Fandabus realice la conducta por la que se le condena en el fallo, no poniéndose tampoco de relieve los elementos que llevaron al Juzgador a establecer el fallo finamente adoptado. Además, la sentencia resultaría imprecisa y poco clara en sus razonamientos y especialmente en el fallo, donde no llega a concretar la totalidad de los conceptos que conformarían la retribución ordinaria, al utilizarse en su redacción la expresión 'etcétera'.

Plantea un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal, aduciendo la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como 24 y 417 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera que la sentencia de instancia no se habría pronunciado sobre la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la parte en el acto del juicio. La demanda debería haberse planteado en realidad como una impugnación de Convenio Colectivo en el que se hubiera discutido sobre la legalidad de cualquiera de sus preceptos relativos a la retribución de las vacaciones.

Debe examinarse en primer término este último motivo de recurso, dada su relación con varias de las restantes cuestiones planteadas por la parte recurrente, resultando además que en caso de corresponder el planteamiento de una demanda de impugnación de Convenio como aduce la Federación recurrente, ello debería determinarse inicialmente en orden a conseguir su adecuada tramitación y resolución procesales. Una vez resuelto aquel extremo, podría entrarse a determinar la existencia de eventuales defectos de la sentencia que como la insuficiencia de los hechos probados o la incongruencia cuya producción también se aduce, aparecen relacionados con la indefensión de la parte, y que deberían ser resueltos respecto de resolución dictada en un procedimiento cuya modalidad de trámite hubiera sido adecuadamente elegida y tramitada.

La necesidad de seguir el diverso proceso que propone la recurrente resulta sin embargo difícilmente sostenible en el supuesto de autos, en el que no se aduce en momento alguno que el Convenio aplicable, o cualquiera de sus preceptos, que ni tan siquiera se citaron en la demanda iniciadora, acto del juicio o sentencia de instancia, fueran contrarios a la norma y que por lo tanto debieran ser anulados en la forma que establece el artículo 165 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando regula la legitimación para el planteamiento de dicha modalidad procesal. La cuestión que se plantea en las actuaciones se encuentra adecuadamente tramitada, ya que no viene a suscitar la interpretación de un precepto convencional referido a la forma en la que deban retribuirse las vacaciones de los trabajadores, que las partes reconocen que no existe. En realidad viene a impugnarse la actuación empresarial de cada una de las integrantes de la Federación demandada, que en torno a las consideraciones que estiman adecuadas, satisfacen las retribuciones de los trabajadores correspondientes al periodo vacacional. Se estaría hablando por tanto de una práctica empresarial, originada por el vacío convencional sobre dicho aspecto de las relaciones laborales sostenidas con los trabajadores, que tendría cabida en los términos del artículo 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que determina el ámbito de aplicación del conflicto colectivo.

Dicha práctica, en esencia y ante la falta de una normativa concreta, no puede sino ser estrictamente individual y diversa de cada empresa, cuyo número total se desconoce, mencionando sin embargo la demanda que afecta a más de 700 trabajadores. Tales prácticas empresariales no pueden sino ser diversas e individualizadas en cada empresa tanto por la falta de regulación específica que se mencionó, como por la existencia de otros elementos concurrentes, como pactos individuales o colectivos, condiciones más beneficiosas, prácticas previas de la empleadora y otras que podrían considerarse. Debe desestimarse en consecuencia a la vista de lo expuesto, el motivo de recurso mencionado, considerando la adecuación de la modalidad procesal elegida para el planteamiento de la demanda iniciadora de las actuaciones.

TERCERO.- Se plantea a continuación un nuevo motivo por la vía del artículo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aduce la recurrente que la demandada no habría realizado acción alguna relacionada con las cuestiones planteadas en el proceso, pretendiéndose de contrario una declaración sobre la eventual actuación de terceros. No existiría acción alguna frente a la entidad recurrente, tratándose de un conflicto absolutamente hipotético basado en hipotéticas acciones de terceras empresas. Existiría en todo caso una falta de legitimación pasiva ad causam de la Federación recurrente. Plantea dentro del mismo motivo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, considerando la falta de claridad y precisión a la hora de determinar las partes intervinientes o la petición que se formula, no concretando tampoco los pluses que debieran componer el salario de vacaciones, introduciendo algunos no incluidos en el convenio colectivo y terminando con un 'etcétera', dando así lugar a la indefensión de la parte. Dicha última cuestión, a la vista de su ubicación en un motivo referente a la infracción de normas sustantivas, deberá considerarse como atinente igualmente al fondo del asunto, en relación con el adecuado contenido de la resolución de instancia.

Debe comenzar por examinarse la cuestión referida la falta de legitimación pasiva de la Federación demandada, que se plantea por aplicación en la misma de Convenio diverso del mencionado -Oficinas y Despachos-, así como en la falta de posibilidad por su parte de vincular a las empresas asociadas en orden a la realización de determinadas actuaciones, y en la alegación de la existencia de otras empresas del sector no afiliadas cuyos términos de actuación no constarían tampoco.

La cuestión no resulta clara, en cuanto que la presencia de la 'Federación Andaluza Empresarial de Transportes en Autobus' podría plantearse en todo caso en un conflicto colectivo de ámbito supraempresarial, a tenor de lo expuesto por el artículo 154 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social si bien respecto de la legitimación activa. La doctrina jurisprudencial apunta también en tal sentido. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2010 ponía de relieve que 'Hay que analizar, por tanto, de forma conjunta los dos motivos que son complementarios y ambos tienen que rechazarse. La legitimación pasiva en el proceso de conflicto colectivo no depende de la norma aplicable para resolver el conflicto, sino del objeto de éste, que en el presente caso se dirige contra unas prácticas de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio, por lo que se ha demandado a las organizaciones sindicales que, por su participación en el convenio colectivo, se entiende que son representativas de las empresas del sector. La discrepancia en la aplicación del régimen del descanso se refiere la demanda en sus hechos segundo y cuarto y la sentencia recurrida en el hecho probado tercero. La recurrente no ha sido demandada para que interprete una norma estatal, sino porque representa a las empresas de sector a las que se imputa el incumplimiento de los preceptos legales o convencionales cuya aplicación está en cuestión en el conflicto. Las empresas no están legitimadas de forma directa en el proceso, al tratarse de un conflicto supraempresarial, como se desprende de la distribución de la legitimación por ámbitos del conflicto que establece el artículo 152 de la Ley de Procedimiento Laboral y que resulta aplicable a la legitimación pasiva. Es, por tanto, esa representación como sujeto colectivo la que determina que la organización patronal recurrente sea parte legítima, y ello no porque sea titular directo en posición pasiva de la relación jurídica que se debate, sino porque representa como sujeto colectivo a los empresarios contra los que se dirige la demanda, que no pueden ser parte por sí mismos en un proceso colectivo supraempresarial. Por ello, decae el argumento de la pretendida indefensión de las empresas del sector, pues precisamente son las organizaciones patronales demandadas las que han asumido su defensa en el proceso. Si se aceptara el razonamiento de la parte, habría que eliminar en la práctica el proceso de conflicto colectivo de ámbito superior a la empresa. A lo anterior hay que añadir dos aclaraciones. Si la demanda carecía de datos sobre la práctica real de las empresas debería haberse informado sobre este dato, y si estimaba que tales prácticas no eran ciertas, podría haber alegado la inexistencia del conflicto, su falta de objeto real. Su posición en el conflicto no aceptando la conciliación y oponiéndose a la pretensión formulada confirma, por lo demás, la realidad del conflicto. En cuanto a la condena de las 'empresas demandadas' que se contiene en el fallo, será sin duda un pronunciamiento objeto de aclaración en la medida en que la decisión de la sentencia colectiva se aplica por la vía de generalización de la cosa juzgada y en su caso por el efecto positivo de ésta en los conflictos individuales en la forma que contempla el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .'.

En el caso examinado, tales elementos deben ser interpretados a sensu contrario, en cuanto que no consta que exista la práctica empresarial que se impugna ni la uniformidad de las mismas en caso de que hubiera podido apreciarse su incidencia en el sector. No se ha emitido ni tan siquiera una instrucción consultiva por la Federación para conocimiento de sus socios al respecto, independientemente de su falta de obligatoriedad, que pudiera apuntar a una actuación homogénea o coordinada de las interesadas. Tampoco se ha pronunciado la Comisión Paritaria en la materia, a pesar de la consulta interpuesta al efecto por el Sindicato accionante.

Tales elementos expuestos aparecen relacionados con la falta de acreditación de la circunstancia determinante del conflicto y de sus eventuales matices fácticos, que a pesar de establecerse con carácter general en el hecho probado tercero de la resolución recurrida, no aparece basado en elemento probatorio alguno, no practicado en las actuaciones fuera de la aportación documental del Convenio de referencia, ni en la consideración del magistrado de instancia, que no expuso tampoco los criterios que le llevaron al establecimiento de tal conclusión fáctica. Estas circunstancias son igualmente puestas de relieve por la Federación recurrente en sucesivo motivo del recurso.

Debe apreciarse en cualquier caso la excepción de falta de legitimación pasiva de la Federación recurrente, cuya participación en el proceso no aparece inicialmente como necesaria dado el ámbito empresarial del conflicto a tenor de las actuaciones, teniendo sólo cabida su intervención por la vía adhesiva del artículo 155 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando dispone que 'En todo caso, los sindicatos representativos, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/ 1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , las asociaciones empresariales representativas en los términos del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y los órganos de representación legal o sindical podrán personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.'. Ello en relación con el artículo 154 b ) y c) del mismo Cuerpo Legal , que excluye la necesidad de llamamiento a juicio de los Sindicatos o Asociaciones empresariales en los conflictos de ámbito empresarial respecto a la legitimación activa para el planteamiento de aquéllos, con criterio extensible sin duda también al caso de la legitimación pasiva.

Los criterios expuestos determinan en cualquier caso la aceptación de la falta de legitimación pasiva planteada y la paralela estimación del recurso de suplicación interpuesto, con revocación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.-Continúa la recurrente aduciendo tres motivos sucesivos al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del primer inciso del hecho probado segundo, que pasaría a tener la siguiente redacción: 'El convenio Colectivo de aplicación a Fandabus es el convenio colectivo de oficinas y despachos de Sevilla. El Convenio Colectivo provincial de transporte Interurbano de viajeros en autobuses de la provincia de Sevilla fue firmado por...', continuando el resto de su enunciado en los mismos términos actuales.

Se solicita en motivo independiente la supresión del hecho probado tercero, ya que la mención al pago por las empresas del sector de determinadas partidas retributivas con exclusión de otras no encuentra apoyo en prueba alguna practicada en el proceso, habiendo sido un extremo negado por la recurrente.

Se plantea igualmente el añadido de un nuevo hecho probado que tendría la siguiente redacción: 'El Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la provincia de Sevilla contiene la regulación del plus de nocturnidad, quebranto de moneda, complemento salarial para el conductor perceptor, plus de transporte y plus discrecional.'

Plantea un último motivo de recurso la Federación demandada por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 38 del Estatuto de los Trabajadores / 95 y 37 de la Constitución Española . Aduce la sustancial regulación de la cuestión de fondo por el Convenio Colectivo, que establece de manera clara el abono del plus de transporte, de nocturnidad, de conductor perceptor, discrecional y quebranto de moneda en relación a los días de trabajo efectivamente realizados.

No corresponde sin embargo el examen de dichos motivos de recurso, que ha quedado desestimado a virtud de los razonamientos anteriormente puestos de relieve, careciendo de trascendencia los posteriormente aducidos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la 'Federación Andaluza Empresarial de Transportes en Autobus' (Fandabus) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 12 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento seguido a instancias de Unión General de Trabajadores frente a la recurrente en reclamación por conflicto colectivo, que revocamos, absolviendo a la dicha Federación Andaluza por falta de legitimación pasiva, de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda iniciadora de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2334- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 29-9-16.