Sentencia SOCIAL Nº 2552/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2174/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02552/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005152
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002174 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000858 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Antonio
ABOGADO/A: IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , GRUAS CARRETE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FERNANDO GIL MADRERA ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2552/18
En OVIEDO, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002174 /2018, formalizado por el Abogado D. Ignacio Pérez-Villamil
Garcia, en nombre y representación de Antonio , contra la sentencia número 245 /2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000858 /2017, seguidos a instancia
de Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, GRUAS CARRETE SL, siendo Magistrado-Ponente el ILTMO. SR.
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , GRUAS CARRETE SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 245 /2018, de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El actor, nacido el NUM000 de 1984 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Conductor-gruista; presta sus servicios para Grúas Carrete SL quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Fremap. Inició un proceso de incapacidad temporal por un accidente de trabajo, el 6 de junio de 2016 con el diagnóstico de hernia discal lumbar; fue alta con efectos al 4 de mayo de 2017. El importe de la base reguladora diaria del subsidio fue de 58,23€.

2º- La mutua emitió Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución de 17 de julio de 2017 en la que se le reconoció Lesiones Permanentes no invalidantes por el apartado 110 del Baremo, en importe de 580€, con cargo a la mutua Fremap. Presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 6 de octubre; interpuso la demanda el 27 de noviembre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º- El actor resultó con policontusiones, contusión lumbar y en la pierna izquierda; presenta degeneración discal L5-S1 en la que se practicó una artrodesis en noviembre de 2016 y afectación neurógena en S1 sin signos de denervación activa.. La exploración mostró maniobras de vestido-desvestido adecuadas, cicatriz de 10cm bien integrada, dolor a la palpación de la misma, distancia dedos-suelo 30cm, lassegue negativo bilateral y fuerza completa proximal y distal.

5º- El servicio de prevención de Grúas Carrete examinó al actor el 8 de agosto de 2017, para el puesto de Conductor-mecánico le declaró apto; hizo constar que no presentaba ningún síntoma o alteración en relación con su puesto de trabajo y le recomendó no coger pesos superiores a 10kg ni realizar trabajos que supongan sobreesfuerzos, movimientos repetitivos y posturas forzadas de la columna dorso-lumbar, en especial de la flexión de la columna por debajo de la línea de las caderas.

6º- El importe de la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total es de 1773,49€ y de la parcial de 1746,9€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Grúas Carrete SA'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión conductor-gruista, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de su base reguladora de 1.773,49 euros o, en otro caso, parcial para la expresada profesión de conductor, con derecho en este caso a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.746,90 euros. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, declaro que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, desestimando la demanda.

Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando, en definitiva, la revocación de la misma y la íntegra estimación de la demanda, reconociendo al actor el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de su base reguladora, o bien, se le declare afecto de una incapacidad permanente parcial con derecho a percibir en este caso la correspondiente indemnización.



SEGUNDO.- Denuncia el letrado recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 núm. 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11.1.b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que las lesiones que presenta su patrocinado, tal como quedan descritas en el cuarto de los ordinales, le inhabilitan para seguir desempeñando su profesión habitual, o, al menos, que dicho cuadro patológico tiene la suficiente entidad como para disminuir el rendimiento normal en un porcentaje no inferior al 33 %, tal como reconoció la propia Mutua Colaboradora al realizar el informe propuesta clínico laboral y ratificó el Servicio de Prevención al descartar que el actor pueda manipular cargas que excedan de los 10 Kg.

o adoptar posturas forzadas que supongan la flexione de la columna por debajo de la línea de las caderas.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo sino que como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec. : 4611/2010 ( en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

A la luz de la doctrina expuesta y partiendo de que cada supuesto analizado debe ser valorado y decidido en función de todas y cada una de las particularidades circunstancias que en el caso resulten relevantes (STS 20-4- 92), entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece el demandante sean incompatibles con su habitual quehacer laboral o que la capacidad residual del actor, dadas las propias circunstancias personales del afectado, únicamente le permiten realizar tal actividad con grandes padecimientos, pues los condicionantes patológicos del demandante, ciertamente cronificados e irreversibles, se traducen, como restricción funcional relevante, en una limitación de la flexión lumbar.

Como se pone de relieve por la sentencia de instancia el actor, debido a un accidente de tráfico, al resultar alcanzado por detrás cuando se hallaba conduciendo una motocicleta el día 6 de junio de 2016, sufrió una contusión lumbar y en la pierna izquierda, siendo diagnosticado por RM de degeneración discal L5- S1 con patrón neurógeno crónico en territorios dependientes de raíz S1 bilateral (EMG 7/16), y, tras recibir tratamiento conservador e infiltraciones sin mejoría, fue intervenido quirúrgicamente mediante artrodesis el 29 de noviembre de 2016, seguido del correspondiente proceso rehabilitador.

Al tiempo de la evaluación en mayo de 2017, después de recibir el tratamiento médico-quirúrgico descrito, el actor presentaba una buena movilidad del raquis tanto a nivel cervical como dorsal, bien que tenía limitada la flexión lumbar en razón de la intervención, pero sin que existan signos de irritación radicular ni otros déficits neurológicos o musculares; la fuerza en extremidades inferiores era valorable dentro de los parámetros de la normalidad (5/5), presentando buen tropismo en general y una marcha autónoma, no claudicante. En la exploración no presenta limitación alguna en el BM de los diversos grupos musculares, tampoco se apreciaron atrofias ni miotomas concretos, lo que permite concluir que la situación funcional del trabajador es buena, al mantener un balance articular prácticamente completo en todo el eje axial, habida cuenta del anclaje de las lumbares bajas, puesto que solamente se objetivaron ciertas restricciones en lo últimos grados (la distancia dedos suelo se cifra en 30 cms.) y no existían signos de radiculopatía, de suerte que el cuadro morboso carece de entidad necesaria para impedir el desempeño de su profesión habitual.

En otras palabras, se acredita con valor de hecho probado que la intervención quirúrgica resultó un éxito y que la afectación funcional es mínima, ya que sólo existe una pequeña limitación en la flexión lumbar, sin dolor ciático ni alteración sensitiva, de forma que, tras una artrodesis correcta del segmento afectado, la movilidad es espontánea, no hay alteración neurológica y la repercusión funcional no ha de ser importante, hallándose desaconsejadas solamente aquellas tareas que comporten elevados requerimientos físicos sobre el expresado segmento lumbar, por lo que habrá que convenir que la Juzgadora de instancia a partir de los hechos probados extrajo las conclusiones adecuadas con la normativa vigente, ya que obviamente no concurrían en el demandante los requisitos que para la incapacidad permanente total exige el Art. 194.4, en relación con el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, al tratarse de una patología degenerativa que no origina un claro compromiso radicular, y así se significa en el quinto de los ordinales al señalar que el Servicio de Prevención ajeno declaro al actor apto para su puesto de trabajo de conductor mecánico.

Tampoco ha de merecer favorable acogida la pretensión supletoriamente formulada al no poder estimarse la concurrencia de disminución manifiesta y trascendente que ocasionaría una merma no inferior al 33%, habida cuenta que para su acogimiento se hace preciso acreditar las concretas tareas que el actor se ve impedido de hacer, de entre las genéricas que constituyen el completo contenido de las propias de la profesión habitual, conformándose con ello una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que las lesiones padecidas han supuesto en el quehacer cotidiano del trabajador y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, lo que la parte recurrente no hace, y es esta falta o ausencia de trascendencia del cuadro descrito que incide en una profesión exigente de una aptitud normal lo que impide su apreciación, y, por tanto, el motivo y el recurso han de ser desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Antonio contra la sentencia de 25 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 858/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' y la empresa 'GRUAS CARRETE S.L.', sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.