Sentencia SOCIAL Nº 2552/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 366/19 - D
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMA. SRA. DOÑA DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a veintidós de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2552/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Renfe Mercancias S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número 2 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 356/15, se presentó demanda por D. Benjamín sobre Contrato de Trabajo contra Renfe Mercancías S.A. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/10/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Benjamín presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa RENFE MERCANCIAS S.A (anteriormente RENFE OPERADORA y RENFE) con antigüedad de 15/07/78, ostentando en la actualidad la categoría profesional de Mando Intermedio.



SEGUNDO.- El actor realizó una jornada ordinaria de trabajo de 1728 horas en el año 2014 y percibió una retribución bruta anual de 40.563,88 € desglosados conforme al anexo que obra al folio 3, dándose por reproducido.



TERCERO.- El actor entre febrero de 2014 y enero de 2015 ha percibido cantidades en concepto de toma y deje que le fueron abonadas en nómina al precio de 9,308063€ la hora bajo la clave 303 conforme al desglose que se recoge en el cuadro adjunto: NÓMINA Nº HORAS ABONADO FEBRERO 2014 21 195,47€ MARZO 2014 18 167,55 € ABRIL 2014 21 195,47 € MAYO 2014 7 65,16 € JUNIO 2014 20 186,16 € JULIO 2014 20 186,16 € AGOSTO 2014 21 195,47 € SEPTIEMBRE 2014 11 102,39 € OCTUBRE 2014 20 186,16 € NOVIEMBRE 2014 20 186,16 € DICIEMBRE 2014 20 186,16 € ENERO 2015 21 195,47 € TOTAL DIFERENCIA A RECLAMAR: 3.116,62 € Las horas de toma y deje eran abonadas en la nómina correspondiente al mes siguiente a su realización. El salario se abona a finales de cada mes trabajado.



CUARTO.- En los autos de conflicto colectivo 155/05 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional recayó sentencia en la que se declaraba cómo debían interpretarse las tablas de valor de las horas extraordinarias del Convenio Colectivo de RENFE OPERADORA. Dicha sentencia fue revocada por sentencia del tribunal Supremo defecha 11/12/08 dictada en el recurso de casación nº 86/06, que declaraba que el proceso adecuado para dicha cuestión era el de impugnación de convenios colectivos.



QUINTO.- El día 16/02/15 el trabajador presentó papeleta de conciliación reclamando cantidad a RENFE MERCANCÍA, celebrándose acto el día 23/03/15, que tuvo resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO'. La demanda se presentó el día 31/03/15.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, mando intermedio de la demandada, interpuso demanda en reclamación de diferencias salariales por el concepto de horas de toma y deje, considerando que deben ser retribuidas, no según el importe establecido en el convenio colectivo de aplicación, sino en un valor no inferior al de la hora ordinaria, obtenido éste dividiendo el importe de la retribución total anual entre el número de horas de la jornada anual. La demanda sido estimada por la sentencia dictada en la instancia, condenando a la demandada a abonar al actor 3.116,62 €. Contra dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: Alega la demandada tres motivos de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el primero de ellos considera infringidos los artículos 4 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que cita. Sostiene que concurren las excepciones de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada. Fundamenta la primera de dichas excepciones en que debió seguirse el procedimiento de impugnación de Convenio Colectivo, para dejar de aplicar el mismo. Esta cuestión ya ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.005 dictada en unificación de doctrina en la que viene a sentarse que la doctrina correcta no es la expresada en la sentencia de contraste que cita, que mantenía que ha de prevalecer lo pactado en Convenio Colectivo sobre el Estatuto de los Trabajadores, sino lo contrario, siendo individual, como en el presente caso, la acción allí ejercitada. Por tanto conforme a dicha doctrina jurisprudencial es factible ejercitar una acción individual para dejar de aplicar la tabla de valores salariales de horas extras fijada en Convenio Colectivo por oponerse los mismos a lo establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y ello porque el actor carece de legitimación para interponer demanda de carácter colectivo, por lo que negarle la facultad de ejercitar una pretensión particular en demanda de una determinada interpretación del Convenio Colectivo que le resulta aplicable, vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva que le otorga el artículo 24 de la Constitución.

En cuanto a la cosa juzgada, entiende que deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2008, dictada en el proceso de conflicto colectivo 155/05 de la Audiencia Nacional, la cual anuló la sentencia de dicha Audiencia, por inadecuación del procedimiento, considerando que debió de seguirse el de impugnación del convenio colectivo para determinar el importe con el que deberían retribuirse las horas de toma y deje de la demandada, dejando imprejuzgada la acción. No existe por tanto resolución sobre el fondo del asunto, luego ningún efecto positivo de cosa juzgada, que es el previsto en el artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, puede derivarse de una sentencia que no resuelve la cuestión litigiosa. Y tampoco produce dicho efecto respecto a la determinación del procedimiento adecuado, al no existir identidad de partes entre aquel proceso y el presente, como exige para apreciar el efecto positivo de cosa juzgada el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, la parte demandante en aquel proceso fue un sujeto colectivo, un sindicato, que por tanto gozaba de legitimación para ejercitar la acción de impugnación de convenio colectivo, que por tanto debió de seguir, dado el objeto de la pretensión, en lugar del interpuesto de conflicto colectivo.

En cambio, conforme a lo antes razonado para desestimar la inadecuación de procedimiento en el caso de los presentes autos, siendo la parte demandante sujeto individual, no puede exigírsele, para amparar su derecho, el ejercicio de una acción colectiva para la que carece de legitimación. Conforme a ello, mientras que en el proceso de impugnación de convenio colectivo, instado por un sujeto colectivo, la eficacia de la sentencia que recaiga se extenderá a todo el ámbito subjetivo comprendido en el convenio colectivo, en el presente proceso, el efecto de la sentencia que en él recaiga sólo será aplicable a la concreta relación individual del trabajador demandante con su empleadora. De modo que el diferente carácter del sujeto demandante y de su legitimación para ejercitar acciones especiales, impide la identidad exigida para el despliegue del efecto de cosa juzgada pretendido.

Así se ha pronunciado ya, sobre este mismo caso la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2009.



TERCERO: En su segundo motivo alega la infracción de los artículos 3.1b) y 82. 1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y de la jurisprudencia que cita. Sostiene que respecto al importe de las horas de toma y deje debe estarse a lo establecido para ello en el convenio colectivo de aplicación. Tal motivo debe ser desestimado pues debe resolverse igualmente conforme a lo expresado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.005. Dice ésta que actualmente no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b) del ET), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las Leyes', y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario.

Y ello porque el concepto de toma y deje, según el artículo 209 del X Convenio Colectivo de RENFE, retribuye el anticipo de la entrada o atraso de la salida del trabajo, atendida la índole de la función, en relación al horario normal de la jornada laboral. Responde por tanto a la naturaleza de un plus de mayor dedicación, puesto que no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de aquella, por lo que participa de la naturaleza de las horas extraordinarias. Y en tal sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2014.



CUARTO: En el tercer motivo de censura jurídica, alega, con carácter subsidiario, la infracción del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que del cómputo para calcular el valor de la hora ordinaria deben excluirse los complementos de nocturnidad y de retribución variable, que cifra en 1.056,95 y 3.097,44 €, respectivamente, según se expresa en la demanda. Por tanto, excluyendo de la retribución anual dichos conceptos, resulta un importe percibido entre febrero de 2014 y enero de 2015 de 36.369,18 €, cantidad que dividida entre las 1728 horas de la jornada anual, supone un importe para la hora de toma y deje de 21,04 euros, por lo que por las 220 horas realizadas en dicho periodo habría devengado 4.628,80 €. Aunque entre los hechos probados de la sentencia recurrida no se encuentran los importes de los citados conceptos que habrían de quedar excluidos, dado que el actor los acepta expresamente en su demanda y tácitamente en la impugnación del recurso, tratándose por tanto de hecho admitido, estima esta Sala que no es necesario anular la sentencia por insuficiencia de hechos probados, contando con los elementos de juicio necesarios para resolver la cuestión planteada.

Respecto al valor de la hora ordinaria, como parámetro de cálculo de la extraordinaria, conforme al artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores, debe corresponderse con el valor ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate, lo que en particular se predica respecto de los complementos variables (que dependen de la consecución de objetivos). Por tanto, siguiendo el criterio de la sentencia de 7 de noviembre de 2017 de esta Sala, debemos aceptar la infracción normativa denunciada, ya que el complemento de nocturnidad no constituye una retribución fija del trabajador, sino que retribuye el trabajo realizado entre 'las diez de la noche y las 6 de la mañana', por lo que no puede incluirse en la retribución anual del actor para cuantificar el valor de la hora ordinaria, ya que supondría percibir este complemento dos veces, en primer lugar cuando realizara trabajo nocturno y en segundo término a través del valor de la hora ordinaria, lo que es inadmisible.

Igualmente debemos descontar la retribución variable que como mando intermedio le corresponde, ya que este componente variable retribuye 'las diferencias relativas de los puestos de trabajo', y 'el nivel de desempeño alcanzado en el cumplimiento de objetivos', por lo que constituye un complemento funcional, cuya cuantía se determina conforme al apartado III,3.3 del marco regulador del mando intermedio, que dispone que: 'El valor del componente variable está ligado a la valoración del puesto de mando intermedio y cuadro y a las características inherentes al mismo, con arreglo a la valoración de puestos que realice la empresa'. El componente variable no tiene en consideración para su cuantificación, ni la categoría profesional desde la que se accede a la nueva categoría de mando intermedio y cuadro, ni la antigüedad en la empresa, ni la fecha de integración en la nueva categoría profesional, sino únicamente las funciones efectivamente asignadas al mando intermedio y cuadro y el cumplimiento de unos objetivos fijados por la empresa que se atribuyen individualmente, lo que determina que no sea un complemento consolidable, por lo que no puede ser incluido como retribución ordinaria a efectos de cuantificar el valor de la hora ordinaria, pues su cuantía puede variar en función del cumplimiento de los objetivos que se le asignan.

Por otra parte alega también la demandada que el actor no puede haber realizado un total de 220 horas de toma y deje en el período reclamado de un año como establece en su demanda, pues el total de días hábiles al año en que el trabajador presta sus servicios es de 216 jornadas o días, como resultado de dividir las 1728 horas de la jornada anual establecida en el convenio colectivo entre 8 horas diarias, como se expresa en el anexo de la demanda, contradiciendo el número de horas de toma y deje expresado en el cuadro también indicado en su demanda e incorporado al hecho probado tercero. Por tanto este argumento parte de la efectiva realización de no más de 216 horas de trabajo en el concreto período febrero de 2014 a enero de 2015, lo que habría exigido incorporar tal dato al relato de hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no habiéndolo hecho, por lo que ha de estarse a lo expresado al respecto en el correspondiente hecho probado.

Por consiguiente, dado que el valor de la hora ordinaria del actor, resultado de dividir su retribución anual entre las horas de su jornada anual (cuantías no discutidas) asciende a la cantidad de 21,04 € y que las horas de toma y deje, cuya naturaleza se indentifica con la de las horas extraordinarias, le han sido abonadas en cuantía inferior, debe estimarse la diferencia retributiva que se reclama por el importe de 4.628,80 €, pues conforme a lo expresado en los anteriores Fundamentos la hora de toma y deje ha de ser retribuida en cuantía no inferior al de la hora ordinaria. De dicha cantidad debe deducirse la ya percibida de 2.047,78 €, por lo que se adeudan 2.581,02 €. Ello lleva a la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en los autos nº 356/15 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Benjamín contra Renfe Mercancías S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, condenando a la demandada a abonar al actor 2.581,02 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.