Sentencia Social Nº 2553/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 479/2002 de 25 de Marzo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

BR

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 25 de marzo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2553/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Felix frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2002 dictada en el procedimiento Demandas nº 479/2002 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y VELA Y ASOCIADOS, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.06.2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Felix contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Vela y Asociados, S.L., absuelvo a los demandados del petitum deducido en su contra, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, con D.N.I. NUM000 , nacido el 18-11-1936 solicitó la pensión de jubilación, que le fue reconocida por el I.N.S.S. mediante resolución de fecha 4-12-2001 en cuantía de 993,84 euros desde 19-11-2001, resultado de aplicar el porcentaje del 100% a la base reguladora por ese importe, obtenida de dividir entre 182 la suma de las bases de cotización, una vez actualizadas, durante el período 12/88 a 11/2001, sin tener en cuenta, como pretende el actor, las bases reales cotizadas, en cuyo caso la base reguladora a reconocer sería en cuantía de 1.363 euros (hecho conforme).

2.- El actor ostenta el 90% de participaciones de la empresa Vela y Asociados, S.L., figurando como socio de la mercantil desde su inicio en 1987, cuando giraba bajo la razón social Vela y Asociados, S.A., pasando a ser sociedad limitada en 1992.

3.- Por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 15-11-1993, se adecuó la retribución mensual a percibir por Sr. Felix , por la prestación de sus servicios a la empresa.

4.- En el mes de octubre de 1993 las bases de cotización del trabajador eran de 881,68 euros, pasando a ser al mes siguiente, noviembre de 1993, de 1.675,02 euros. Desde el año 1997 las bases de cotización del trabajador permanecen congeladas.

5.- La empresa Vela y Asociados, S.L., tuvo un beneficio de 6.609,28 euros en 1988, de 711,33 en 1989, pérdidas de 4.587,24 euros en 1990, así como de 3.141,56 euros en 1991, beneficios de 1.424,13 euros en 1992 y de 5.071,94 euros en 1993.

6.- Interpuesta reclamación previa ha sido desestimada por resolución expresa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Felix , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula el actor recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda de diferencias de la base reguladora de la pensión de jubilación por estimar que los incrementos cuyo cómputo se solicita son indebidos a la luz del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social, por ser superiores al incremento medio interanual previsto en convenio colectivo y obedecer a decisión unilateral de la empresa, cuyo control posee en calidad de accionista el trabajador accionante. Basa procesalmente el mismo su recurso en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y articula tres motivos, destinados en primer lugar a obtener la nulidad de las actuaciones por infracción de garantías del procedimiento que le causan indefensión, en segundo lugar a la revisión del relato de hechos probados y, finalmente, a la denuncia de la infracción del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social, y artículos 6.4 y 7.2 del Código civil, que proscriben el fraude pero no lo presumen.

SEGUNDO.- La primera de las denuncias, de orden procesal, formulada por el recurrente es la infracción que imputa al Juzgadora a quo y que, a su juicio, ha de conducir a la anulación de las actuaciones, con motivo de la infracción de los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber incurrido la sentencia en el vicio de incongruencia con lo solicitado en la demanda y las pretensiones deducidas en el pleito, que no han sido resueltas en la misma. Y ello porque la demanda solicitaba en primer lugar la nulidad de la resolución impugnada, por falta de motivación, al no establecer la misma causa alguna que justifique el cómputo de bases inferiores a las reales, lo que resulta contrario al artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992. En segundo lugar la nulidad de la misma resolución "puesto que, posteriormente y mediante resolución de fecha 17 de abril de 2002, el INSS únicamente señala en su hecho cuarto para denegar el aumento de la base reguladora que "de conformidad con el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 25 de marzo de 2002, los incrementos de las bases de cotización durante el periodo 11/93 a 10/2001 han sido aumentadas por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector", lo que a juicio del recurrente es totalmente arbitrario al no motivarse la primera resolución, y porque el informe de la Inspección es posterior a la resolución por la que se reconocía la pensión minorada, del cual no tiene conocimiento el INSS hasta tres meses después, por lo que la decisión inicial carecería de fundamentación alguna, pues no obedeció a actividad inspectora o comprobación alguna.

En realidad, se plantea por la recurrente una doble cuestión, amparada una correctamente en el apartado a) del art. 191 LPL, por tratarse, efectivamente de cuestión procesal, relativa a la posible incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, y la otra en realidad en el art. 191 c) LPL, puesto que se reproduce la denuncia de una cuestión sustantiva como es la posible nulidad de la resolución administrativa.

Pues bien, en cuanto a la primera cuestión, el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/1998 se refiere a ella afirmando que "se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (SSTC 91/1995, 56/1996, 58/1996, 85/1996 y 26/1997)".

En el presente caso si bien no puede entenderse estrictamente como desestimación tácita la omisión de pronunciamiento del juez a quo, no cabe tampoco estimar el motivo de nulidad planteado, toda vez que no el defecto advertido no es causante de indefensión al recurrente, pues la sentencia resuelve acerca de la acomodación a Derecho de la resolución impugnada por cuestiones de fondo, analizando si en efecto procede la minoración de la base reguladora de la pensión de jubilación, motivando la respuesta afirmativa, que se funda en la efectiva percepción de incrementos salariales muy superiores a los previstos en convenio colectivo aplicable y en el control de la empresa que como accionista posee el recurrente y que convierte en la decisión acerca de asignación de puesto de trabajo con los correspondientes aumentos retributivos en una decisión no externa, sino ajustada al concepto de "decisión unilateral" establecida en el art. 162.1 LGSS para descartar por fraudulentos o intentos de "compra" de pensión tales aumentos retributivos. En consecuencia, no puede estimarse que la citada resolución cause indefensión en este extremo al recurrente, pudiendo volverse a reproducir en esta fase de recurso, como de hecho hace aquél, tal pretensión para que sea examinada por este Tribunal, preservando así el principio de economía procesal, que debe descartar toda anulación de actuaciones sin efectiva utilidad a las partes y al proceso, cuando no exista indefensión de éstas, como es el caso, debiendo asimismo recordarse que para que prospere una medida tan extraordinaria como la nulidad de actuaciones, a tenor del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha de haberse infringido una norma esencial del procedimiento que sea causante de indefensión.

TERCERO.- En cuanto a la nulidad de la resolución administrativa, el motivo tampoco ha de estimarse, puesto que el trámite de la reclamación previa tiene, entre otras finalidades, la de servir como replanteamiento de la cuestión a fin de obtener distinta solución a la cuestión planteada, y, en segundo lugar, la resolución administrativa está conformada por el expediente administrativo íntegro, por lo que todas las actuaciones y resoluciones forman un conglomerado contra el cual puede accionar el beneficiario disconforme. Por tanto, en este caso ha de considerarse la conjunción de ambas resoluciones administrativas a fin de determinar si en efecto el actor no tuvo conocimiento de los motivos que fundaron la resolución combatida, y a partir de aquí concluir si se produjo o no esa falta de motivación que impidiera a aquél conocer las razones que provocaron la minoración de su pensión. Y lo cierto es que tal falta de motivación no puede apreciarse en este caso, como evidencia además el contenido de la reclamación administrativa previa y de la propia demanda, que dan cumplida idea de que el actor conocía perfectamente los motivos de la resolución administrativa, e incluso el contenido de la acción inspectora, que, anterior o posterior, sirvió para confirmar la resolución administrativa previa y, en consecuencia, incluso para servir a esa primera finalidad de la entidad gestora de reconsiderar su decisión primera, y pudo combatirlos, de suerte que ninguna indefensión puede ello causarle que deba conducir a la anulación de la propia resolución administrativa. En definitiva, si la primera resolución pudo adolecer de falta de motivación, dicho defecto fue subsanado en la contestación a la reclamación previa, que sí indica expresamente que la minoración responde a la existencia de incrementos indebidos en los últimos dos años computables para el cálculo de la base reguladora, conforme al art. 162.1 LGSS y disposición transitoria quinta del citado texto, y jurisprudencia que se cita del Tribunal Supremo.

El motivo, por tanto, ha de desestimarse íntegramente, procediendo el examen del resto de las cuestiones fácticas y sustantivas planteadas.

CUARTO.- Se solicita en segundo lugar la revisión del relato de hechos probados, proponiendo la adición de un nuevo hecho, por el que se relate que "anteriormente al inicio de las actividades de la empresa Vela y Asociados, S.L., el actor se encontraba en situación de desempleo. Durante los primeros años de actividad de la empresa la misma sufrió pérdidas, viendo equiparado el actor, en 1.993, su salario al que había tenido cuando era trabajador por cuenta ajena. En enero de 1998, el actor quedó encuadrado en la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, solicitando a la TGSS el mantenimiento de la misma base de cotización por la que venía cotizando hasta entonces en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta base de cotización fue también reconocida y concedida por la propia TGSS a partir del 1/01/1998 en el RETA".

Con dicha modificación fáctica pretende el recurrente acreditar que los incrementos de las bases de cotización computadas para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación correspondientes a los últimos dos años del período establecido por el art. 162 LGSS no fueron indebidos, sino que obedecían a una trayectoria lógica marcada no por el incremento en cuestión, sino por el decremento previo consecuencia de una situación coyuntural de crisis de la empresa para la que prestaba servicios, que fue superada posteriormente, con la consiguiente compensación al trabajador anteriormente perjudicado por aquélla.

Lo cierto es que dicha situación no se encuentra regulada entre las que permiten enervar la presunción de fraude que establece el precepto cuya infracción se combate, que se refiere en exclusiva a los incrementos de las bases de cotización fundados en ascensos reglamentarios que no puedan imputarse a la exclusiva voluntad unilateral del empresario. Sin embargo, y puesto que dicha cuestión debe ser discutida en el momento oportuno, al realizar el examen de las censuras jurídicas planteadas, ha de ser atendida la revisión solicitada, para lo cual deberá analizarse su correcta proposición y la viabilidad de la misma, en cuanto resulte acreditada a través de la sola lectura de la prueba susceptible de dicha revisión, sin necesidad de realizar conjeturas que están vedadas a este Tribunal, por hallarse reservada la completa valoración de la prueba al Juzgador a quo.

Pues bien, en primer lugar se advierte como defectuoso el planteamiento formal de la cuestión, ya que no se indica la prueba documental concreta en la que se apoya, sino que se recurre a una genérica apoyatura, que pasa por citar "los folios 21 a 233 y 234 a 336", esto es, 21 a 336, o, lo que es lo mismo, todo el conjunto de la prueba, y no documento concreto, por lo que lo que se insta de este Tribunal es algo formalmente imposible y sólo admisible en recursos de apelación, y no en éste de suplicación, de carácter extraordinario y tasado.

Si bien aun cuando se haga aplicación del principio "pro actione", tampoco puede estimarse el motivo, ya que el actor no combate el resto de los hechos probados en los que se afirma en primer lugar que entre 1993 y 1994 se produjo un incremento de la base de cotización que significó que se duplicara la cuantía de la misma, con motivo de un "ajuste" de las retribuciones de aquél y en segundo lugar que aquél ostenta el noventa por ciento de las acciones de la empresa, y, por lo tanto, como el propio actor informa, quedó a partir de enero de 1998 integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por lo que escasa trascendencia tiene a los efectos debatidos, esto es, para determinar si tales incrementos de las bases de cotización si el actor estuvo antes de iniciarse las actividades de la empresa en desempleo o en otra situación. En cuanto a la existencia de pérdidas por la empresa en sus primeros años de actividad, ya se relatan las diversas vicisitudes del balance de pérdidas y ganancias de la empresa. En definitiva, no se evidencia omisión alguna que haya de ser colmada a través de la revisión que se pretende, que deviene intrascendente a estos efectos, lo que es puesto en evidencia a través del examen de la prueba documental citada.

Por tanto, ha de desestimarse el motivo.

QUINTO.- Finalmente, la cuestión sustantiva debatida y combatida por el recurrente es la aplicación del art. 162.2 LGSS en orden al cálculo de las bases de cotización del periodo computable para la determinación de la base reguladora, en cuanto dicho precepto excluye el cómputo en dicha base de aquellos incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años cuando respondan a incrementos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable y no puedan justificarse en los casos excepcionales que el mismo precepto prevé, como es la existencia de ascensos reglamentarios o previstos en convenio colectivo que no obedezcan a decisión unilateral del empresario. Combate el recurrente el hecho de que tal presunción y descuento de incrementos no puede extenderse en el tiempo más allá de los dos años expresamente regulados, salvo que se acredite que la intención de los mismos no es el incremento ficticio o "compra" de la pensión, pues el fraude de ley no es automático. Argumenta el recurrente que en este caso concurren circunstancias que justifican ese "salto" de bases de cotización y se basa en las dificultades financieras atravesadas por la empresa en los primeros actos de actividad y que, superadas aquéllas, dieran paso a un ajuste de las bases a las retribuciones que realmente le correspondían, y que las bases de cotización constantes de 1997 se mantuvieron al integrarse en 1998 en el RETA, siendo esto aceptado por la Tesorería General de la Seguridad Social. En definitiva, que el incremento que se le imputa no se asocia a los años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación, sino que son anteriores en el tiempo, y que, por el contrario, ningún incremento existió en los últimos dos años, que son los que justifican la retroacción de esa presunción de fraude de ley. Por consiguiente, la entidad gestora debió acreditar esa intención fraudulenta, abusiva o antisocial, lo que no ha sucedido, ni se justifica, ni se motiva ni se prueba.

Según establece el precepto controvertido, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector, exceptuándose de dicha norma general los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional, y que, no obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas. Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

Lo anterior significa que la regla general, nacida de la cuantificación salarial convencional -la prohibición de incrementar las bases de cotización o, mejor dicho, la de computar tales incrementos, pues no existe prohibición alguna a la cotización por las mismas- se puede excepcionar según lo determinado en convenio colectivo para supuestos justificados de incrementos salariales, esto es, que obedezcan a ascensos, reconocimiento de antigüedad, etc. pero no cuando tales aumentos se produzcan por decisión unilateral de la empresa, y es esto precisamente lo que acontece en el caso enjuiciado, puesto que el actor, administrador de la empresa para la que presta servicios, posee desde el inicio de las actividades de la misma el noventa por ciento de la participación en el capital social, por lo que no puede mantenerse que el mismo sea ajeno a las decisiones que se adopten por la empresa, en las que tiene una importante participación en función del capital que de aquélla posee, y que no permiten aplicar las excepciones que en el mismo.

La situación analizada es asemejable, en virtud de la condición del actor en la empresa, a la prohibición de idénticos incrementos en el régimen especial de trabajadores autónomos, en el que rige una similar limitación a las bases de cotización para los trabajadores de más de cincuenta años, con respecto a las bases anteriores.

Sea como sea, aun cuando el incremento se haya producido en el régimen general, no puede desconocerse el señalado y determinante dato del poder de decisión del trabajador en la empresa, que le permitía la fijación de salarios superiores a los hasta el momento percibidos y de las correspondientes bases de cotización también superiores.

En cuanto a la alegada aceptación por la Tesorería General de la Seguridad Social de las cotizaciones en el RETA desde la situación de administrador en el régimen general, el supuesto ha sido resuelto por las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 (recurso 2930/2000) y de 11 de abril de 2003 (rec. casación para la unificación de doctrina núm. 2209/2002), que entiende que "sobre este punto, esta Sala, en la propia sentencia que se invoca como contradictoria por la Entidad Gestora recurrente se sostiene que no cabe tener en cuenta en su importe real las bases de cotización llevadas a cabo en el último período, ya que las mismas sólo fueron admitidas por la Gestora porque traían causa de otras anteriores del Régimen General, que luego y a efectos prestacionales fueron declaradas irregulares, como antes se dijo. Así, en la sentencia de esta Sala se viene a decir que «...esa previa cotización no era la legalmente adecuada, sino que, por el contrario, fue el fruto de una actitud fraudulenta del asegurado. Por consiguiente, carecería de todo sentido, y desde luego de cualquier fundamento jurídico atendible, que unas bases tachadas ya de fraudulentas, sirvan de soporte a otras posteriores, en régimen especial diferente, situación que sólo como excepción se admite. El art. 6.4 del CC lo explica con claridad: esos actos previos y los posteriores en aquéllos apoyados, en cuanto son calificados de fraudulentos, "no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir", en el caso, la ya mencionada sobre cotización en autónomos».

Y, contra la alegación del recurrente acerca de la limitación de la prohibición de tales incrementos a los últimos dos años, ha de rechazarse, toda vez que el fraude puede igualmente ser cometido y existir dicha intención fraudulenta cuando los incrementos se produzcan con anterioridad, con idéntica finalidad de incrementar ficticiamente la cuantía de la prestación de jubilación, no pudiéndose eludir dicha prohibición porque los dos últimos años hayan sido constantes con respecto a los anteriores, puesto que el fraude de ley, acreditado, no limita su aplicación a los límites fijados por el art. 162 LGSS, sino a cualquier otro supuesto que, bajo el art. 6.4 C.c. sea constitutivo de fraude de ley. Así lo ha mantenido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001 (rec. núm. 715/2000), en la que dicho tribunal sostiene:

"Habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador, que a la sazón era el administrador único de la empresa, resulta que la sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que, en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que como vulnerado se cita en el recurso del INSS, no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del RD ley 13/1981, no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

Y así lo ha entendido esta Sala en numerosas ocasiones, entre las últimas en la sentencia de 25 de marzo de 2003 (rec. núm. 3932/2002), en la que afirmábamos que "se desprende de esta doctrina que el período de dos años puede perfectamente extenderse a todo el que haya de tenerse en cuenta para el cálculo de la base de cotización, por más que esta extensión no puede operar de forma automática, sino que es necesario entonces demostrar la existencia de fraude."

Y lo cierto es que en este caso el fraude puede apreciarse, ya que el actor era titular del noventa por ciento de las acciones, y, aun cuando imputa la variación salarial experimentada desde el inicio de las actividades de la empresa (1987) hasta la fecha en que se produce el incremento indebido, coincidente con los ocho años anteriores a la solicitud de la pensión (noviembre 1993), a la propia variación del régimen de pérdidas y ganancias de la empresa, y pretende enervar la existencia del fraude precisamente por las dificultades económicas de la empresa durante sus primeros años de actividad, lo cierto es que dicha causa no puede admitirse como justificativa a los efectos del art. 162 LGSS, toda vez que las pérdidas y ganancias de la empresa no pueden repercutirse en el salario de los trabajadores a su servicio, de ser trabajadores por cuenta ajena, ni, en el caso de tratarse de trabajadores por cuenta propia en virtud del control de las decisiones de la empresa y la participación en los beneficios de la misma, considerarse a los efectos pretendidos, pues estamos ante una situación ordinaria, habitual y propia de cualquier tipo de explotación mercantil, que no puede considerarse excepción al art. 162 LGSS, máxime considerando que la condición del actor en ningún momento, ni durante su integración en el Régimen General ni a partir de su inclusión en el RETA en 1998, experimentó variación alguna, salvo en cuanto respecta al alta en uno y otro régimen de la Seguridad Social, y que tampoco se acredita que existieran elevaciones salariales similares también en otros empleados de la empresa. En suma, se han de entender fraudulentos los incrementos de las bases de cotización en el sentido aplicado por la entidad gestora y confirmado por la sentencia de instancia, que procede confirmar íntegramente, desestimando el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix contra la sentencia de fecha de 30 de diciembre de 2002 del Juzgado de lo Social número 31 de los de Barcelona, recaída en el procedimiento núm. 479/2002, seguido a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Vela y Asociados, S.L., sobre pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.