Sentencia SOCIAL Nº 2553/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3863/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
Recursos de Suplicación - 003863/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veintiseis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2553 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 003863/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-10-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000335/2015, seguidos sobre CANTIDAD,
a instancia de D. Eladio , D. Esteban y D. Fabio , asistidos del Letrado Dª Gisela Fornes Angeles, contra
RENFE VIAJEROS SA representada por el Letrado Dª Mª Amparo Marcos Cambrils, y en los que es recurrente
RENFE VIAJEROS SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que teniendo a la parte actora por desistida de su demanda frente a RENFE OPERADORA, y desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada alegadas por el demandado, debo estimar y estimo la demanda deducida por D. Eladio , D. Esteban y D. Fabio contra RENFE VIAJEROS SA, condenando al demandado a abonar a los actores las cantidades siguientes, con el interés por mora del 10%: - Eladio , 4.648,71 euros, - Esteban , 4.047,83 euros, - Fabio , 797,89 euros. '.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Los trabajadores demandantes, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de las demandas rectora de las presentes actuaciones, vienen prestando sus servicios por cuenta y orden de las empresas demandadas, dedicadas al transporte ferroviario, con las siguientes circunstancias de antigüedad y categoría profesional: - Eladio , con DNI NUM000 , 15-07-1976, Mando Intermedio y Cuadro, - Esteban , con DNI NUM001 , 15-03-1982, Mando Intermedio y Cuadro, - Fabio , con DNI NUM002 , 18-05-1970, Mando Intermedio y Cuadro. La empresa RENFE VIAJEROS SA es la actual empleadora de los demandantes, tras la segregación de la matriz RENFE OPERADORA, habiéndose producido de forma simultánea el traspaso en bloque a titulo de sucesión universal de la unidad empresarial a favor de la sociedad beneficiaria, que se subroga en la totalidad del patrimonio, derechos y obligaciones inherentes al patrimonio segregado, con efectos de 1-01-2014.

SEGUNDO.- En el año 2014, en el periodo enero a diciembre, salvo en el caso de Fabio , que fue en el periodo enero a marzo, ambos inclusive, los trabajadores percibieron en sus nóminas las siguientes cantidades por el concepto 'horas toma y deje', clave 303: - Eladio , 1.112,3 euros, - Esteban , 1.079,72 euros, - Fabio , 195,47 euros.

TERCERO.- El valor de la hora ordinaria de trabajo en el año 2014 para el trabajador demandante Eladio asciende a 24,10 euros, para una jornada anual de 1.728 horas, con salario anual de 41.653,31 euros, computando los conceptos salariales que integran sus nóminas, incluyendo antigüedad, nocturnidad y variable. El valor de la hora ordinaria de trabajo en el año 2014 para el trabajador demandante Esteban , asciende a 22,10 euros, para una jornada anual de 1.728 horas, con salario anual de 38.191,97 euros, computando los conceptos salariales que integran sus nóminas, incluyendo complemento de actividad, nocturnidad y variable. El valor de la hora ordinaria de trabajo en el año 2014 para el trabajador demandante Fabio , asciende a 23,65 euros, para una jornada anual de 1.728 horas, con salario en el periodo enero a marzo, de 6.811,61 euros, computando todos los conceptos salariales que integran sus nóminas, incluyendo complemento de actividad, nocturnidad y variable.

CUARTO.- El importe de las 'horas de toma y deje' realizadas por los trabajadores de enero a diciembre de 2014, salvo en el caso de Fabio , que fue en el periodo enero a marzo, ambos inclusive, calculado según el valor de la hora ordinaria, asciende a los importes que se mencionan en segundo lugar: Trabajador Eladio Esteban Fabio Nº Horas 239 232 42 Importe 5.795,9 € 5.127,2 € 993,3 €

QUINTO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 27-02-2015, y celebrado el acto de conciliación el 23-03-2015, con resultado 'sin efecto'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte RENFE VIAJEROS SA., habiendo sido impugnado por la representación letrada de los demandantes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eladio y otros interponen su día demanda contra la empresa RENFE OPERADORA Y RENFE VIAJEROS en ejercicio de acción de Reclamación de cantidad solicitando se les reconozcan y abonen diferencias por el concepto de toma y deje, en la cuantías que para cada trabajador se indican en la demanda.

La Sentencia de instancia tras desistir la parte actora de RENFE OPERADORA, estima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada recurriéndolo en suplicación e interesando que con estimación del recurso se desestime la demanda y subsidiariamente estime parcialmente la demanda en la suma y cuantías consignadas en el motivo tercero del escrito de recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula varios motivos todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , denunciando la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

En el primer motivo denuncia la infracción por inaplicación o interpretación errónea de lo prevenido en el punto 4 del Sistema Retributivo del Capítulo III (Comercial) del Acuerdo de desarrollo profesional de Renfe Operadora, con valor de Convenio colectivo, en relación con lo preceptuado en los artículos 3-1 b ) y 82-1 , 2 y 3 E.T . y en la Jurisprudencia del TC (Sentencia del Pleno 58/1985 de 30 de abril) y de la Sala de lo Social del TS (Sentencia de 17-2-1987 y de 14-1-1988 ). Argumenta así la recurrente que en este caso los actores no tienen que realizar el toma y deje ni en sus retribuciones se contempla tal concepto. No podemos apreciar las infracciones denunciadas en este punto pues inalterado el relato fáctico de la Sentencia apreciamos como en el hecho probado primero se refleja que lo actores tienen la categoría de Mando Intermedio y Cuadro. En el segundo se recoge que en el año 2014 percibieron en sus nóminas distintas cantidades por el concepto de 'horas de toma y deje', haciéndose constar también en el fundamento de derecho primero de la Sentencia que la parte actora ejercita una demanda de reclamación de cantidad que corresponde a las diferencias por los conceptos de 'horas de toma y deje', al haber sido abonadas en importe inferior al de la hora ordinaria lo que contraviene el artículo 35 E.T . De este modo la Sentencia resuelve correctamente la petición formulada los actores de abono de diferencias en las hora de toma y deje, no habiéndose discutido en el acto de juicio la percepción de tal concepto, no haciéndose contar en ningún apartado de la Sentencia que se incluyan en el colectivo de Comerciales y que les sea de aplicación la normativa que cita la parte recurrente, por lo que debe desestimarse este primer motivo de recurso.



TERCERO.- En el motivo segundo se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 222 LEC en relación con el artículo 4 de tal norma, y 160-5 LRJS , así como con lo dispuesto en la STS 11-12-2008 , alegando las excepciones de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada conforme a lo señalado en la Sentencia citada del TS y argumentando que la horas realizadas tendrían que abonarse en su caso a razón de 9,30 euros la hora, por lo que la estimación de la demanda debería ser subsidiaria por las sumas que alega.

El motivo no podrá tener favorable acogida pues además de no ampararse en el apartado a) del artículo 193 LRJS pues no se postula la nulidad de la Sentencia por una hipotética inadecuación de procedimiento al haberse seguido el ordinario y no el de impugnación de convenio colectivo, la aludida sentencia del Tribunal Supremo tal y como lo recoge la Sentencia recurrida, no establece la imposibilidad legal de efectuar reclamaciones individuales por diferencias en el valor atribuido al complemento de toma y deje cuando el mismo se encuentra convencionalmente establecido como hora extraordinaria pero la empresa lo retribuye por debajo del valor hora común u ordinaria sino que la referenciada sentencia del Tribunal Supremo analiza la procedencia de instar conflicto colectivo de impugnación de convenio y no el general de interpretación de una norma sin que dicho pronunciamiento implique, como pretende la parte recurrente, la imposibilidad de accionar mediante un planteamiento individual de reclamación con resolución judicial de análisis de la normativa aplicable si la misma constituye norma de derecho necesario que vincularía de forma imperativa por encima de lo negociado en el convenio colectivo. El art 160-5 de la LRJSLRJS art. 160.5 señala que... .'.5. La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo.' Por ello para que se produzcan los efectos señalados en el precepto es necesario que los procesos versen sobre idéntico objeto o tengan relación de conexidad. En este caso el TS en la Sentencia citada por el recurrente, no se pronunció sobre el fondo del asunto sino que se limitó a declarar la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo y la necesidad de utilizar el procedimiento de impugnación del convenio colectivo . En la demanda de conflicto colectivo la parte actora solicitaba que se declarara que los excesos de jornada por encima de la jornada ordinaria fueran retribuidos con valor de hora ordinaria a partir de 19 de Noviembre de 2004 .La circunstancia de que el TS haya declarado que para formular esta pretensión genérica no es adecuado el procedimiento de conflicto colectivo sino el de impugnación de convenio no supone que sea de aplicación a este supuesto el art 160-5 de la LRJSLRJS art. 160.5 pues lo que aquí se plantea no es una acción colectiva sino una pluralidad de acciones individuales y no se pretende impugnar las tablas salariales del convenio colectivo sino que lo que se pide es la aplicación individual a cada uno de los demandantes de lo dispuesto en el art 35 del ETReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La sentencia del Alto Tribunal a que nos hemos referido en cuanto solo declara la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo no produce efecto de cosa juzgada en esta reclamación individual plural y desde luego remitir a los actores a una demanda de impugnación de convenio colectivo para la que no están legitimados infringiría su derecho a la tutela judicial efectiva y le produciría indefensión . Por lo que se refiere al art 222-4 de la LEC que también se cita señala que el art.222 LEC dispone en su apartado primero : ' La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.' En su apartado cuarto establece el precepto: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ' . Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC ) y positivo o prejudicial ( art. 222.4 LECLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 222 (08/01/2001) ), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1C.EConstitución Española. art.

24 (29/12/1978) ), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre , pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva; si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero ). En este caso la parte recurrente interesa la aplicación de la cosa juzgada en relación al pronunciamiento de la STS de 11-12-2008 que declara la inadecuación del procedimiento colectivo, pues tal Sentencia del Tribunal Supremo no entra en el fondo y por lo tanto nada resuelve sobre la pretensión suscitada por los trabajadores, pero como en este caso lo que se plantean son reclamaciones individuales sobre diferencias salariales y no la impugnación de un determinado precepto de un convenio y no estamos ante una demanda colectiva que discuta la legalidad de un determinado precepto colectivo, la vía adecuada para ejercitar tal pretensión no puede ser otra que la del procedimiento ordinario careciendo los trabajadores individualmente considerados de legitimación para plantear una demanda de impugnación de Convenio.

Argumenta igualmente el recurrente que tras estimar las excepciones planteadas lo que se produciría es la estimación parcial de la demanda, fijando la suma a percibir por los actores por el concepto de toma y deje en el valor de 9,3 euros la hora conforme a la normativa laboral de RENFE. Olvida sin embargo la recurrente que dicha cuestión ha sido ya analizada por el Tribunal Supremo en los términos recogidos en la Sentencia de instancia y así en la sentencia de 16 de julio de 2.014 (rcud. 2205/2013 ) que tras citar las Sentencias ya dictadas al respecto establece la siguiente línea argumental: ' a) el problema se plantea porque las Tablas salariales no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuantía fijada para las hora de « toma y deje»; b) ante tal deficiencia, no procede aceptar -del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horas extraordinarias para las referidas de « toma y deje» y su incremento con el 75 %, pero a la vez rechazar la determinación cuantitativa que el mismo precepto hace con remisión a los valores establecidos en las Tablas Salariales del mismo Convenio Colectivo , pues con ello con ello se olvida que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo» ( SSTS 04/03/96 -rco 534/95 -; ... 10/12/12 - rco 48/12 -; 12/12/12 -rcud 3681/11 -; 19/12/12 -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 -rcud 2009/12 ; y c) la prescripción -contenida en el art. 35.1 ET - de que el valor de la hora «en ningún caso» podrá ser inferior al de la hora ordinaria, comporta un mandato de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalísticos [limitación del trabajo extraordinario] ( SSTS 28/11/04 -rec.

976/04 -; 03/12/04 -rec. 6481/03 -;... 21/02/07 -rco 33/06 -; 21/04/10 -rco 21/09 -; y 07/02/12 -rcud 1309/11 -).

Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados ( SSTS 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 (rec 1024/2013 )y 08/04/14 ): a) el tiempo de « toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET ; b) por el contrario, el tiempo de « toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el art. 229 del Convenio'.

A la vista de dicha doctrina debemos compartir el criterio de la Sentencia que considera que el tiempo de toma y deje debe retribuirse con arreglo al valor de la hora ordinaria y no podemos advertir las infracciones denunciadas.



CUARTO.- En el tercer motivo de recurso articulado con carácter subsidiario se denuncia la infracción del artículo 36-2 ET al incluir en el valor de la hora ordinaria determinados conceptos que no consta concurrieran en la realización de tales horas de toma y deje, como la nocturnidad o el variable, lo abonado por Sentencia judicial o por el concepto de toma y deje.

En primer término a la vista del contenido de la demanda con los anexos en los que se desglosan las cantidades reclamadas para cada trabajador, apreciamos como los trabajadores no incluyen en el valor de la hora ordinaria cantidades referidas a abonos por Sentencia judicial o por el concepto de toma y deje como sin embargo se alega por la parte recurrente. Sí incluyen sin embargo las cantidades abonadas por nocturnidad o el variable y del mismo modo tales conceptos se incluyen por el Juzgador a quo como ya habían sido incluidos en el cálculo del valor de la hora ordinaria de los propios demandantes realizado en otros procedimientos instados por los actores en reclamación de las mismas diferencias por el concepto de toma y deje si bien referidas a un periodo temporal diferente. De este modo existen ya resoluciones firmes referidas a los demandantes que a la hora de calcular el valor de la hora de toma y deje incluyen todos los conceptos salariales percibidos por los mismos sin las exclusiones pretendidas por la parte demandada. Derivado de ello en este caso en el que se reclaman diferencias referidas al mismo concepto si bien a un periodo temporal diferente, en aplicación del principio de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, conforme a lo resuelto por Sentencia firme en otros procedimientos, debemos igualmente incluir los conceptos desglosados por los actores en los anexos de su demanda, motivando ello la íntegra desestimación del recurso formulado y la confirmación de la Sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, ante la desestimación del recurso procede imponer las costas a la Entidad demandada recurrente, debiendo abonar la misma al Letrado de la parte actora la suma que prudencialmente se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por RENFE VIAJERO SA contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre del Dos Mil dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia , en autos número 335/2015 seguidos por D. Fabio , Eladio y D. Esteban , contra la empresa RENFE VIAJEROS SA sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, confirmamos íntegramente la Sentencia de instancia.

Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado de la parte actora la suma de 600 euros por el concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3863 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiseis de octubre de dos mil diecisiete.