Sentencia SOCIAL Nº 2553/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2151/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02553/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004918
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002151 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000831 /2017
RECURRENTE/S D/ña Benjamín
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2553/18
En OVIEDO, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002151/2018, formalizado por el LETRADO D. LUIS JESUS
BARCENA SANCHEZ en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia número 261/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000831/2017,
seguidos a instancia de D. Benjamín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS
MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Benjamín presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 261/2018, de fecha trece de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor Don Benjamín , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1962 (+55 años), cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de albañil, oficial de la construcción. En situación de desempleo.

2º.- A instancia del trabajador (f/23) se tramitaron actuaciones en vía administrativa sobre declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, que le fue finalmente denegada en virtud de Resolución dictada el 3 de agosto de 2017 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias (f/68), previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 4 de julio de 2017 (f/69), basado en el informe médico de evaluación de Incapacidad Laboral emitido el 13 de junio de 2017, que obra en el expediente unido a estos autos, dándose por reproducido (f/48ss).

3º.- Considerando que sus dolencias actuales no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedor de la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador interpuso la preceptiva reclamación previa el 14 de septiembre de 2017, que fue desestimada por resolución de 20 de octubre de 2017.

4º.- Formuló la presente demanda en vía jurisdiccional el 13 de noviembre de 2017.

5º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Isquemia crónica miembros inferiores. Conocido por Cirugía Vascular H. Cabueñes desde 2007 por arteriopatía periférica con claudicación intermitente de MMII.

Según informe de Cirugía Vascular (3/5/2017): ID: Isquemia crónica grado IIb en MMII (predominio izquierdo) por obstrucción femoropoplítea izquierda y estenosis/obstrucción iliofemoral derecha. En la ultima evaluación (26/4/2017) la clínica había empeorado sin cambios exploratorios respecto a los previos. En principio se decide forzar tratamiento médico y nueva reevaluación en 3-4 meses. Según clínica se valorará prueba de imagen (Angio-Tac, arteriografía). (f/61). El 5 de septiembre de 2017 se mantiene tratamiento, se pauta caminar a diario y se solicita AngioTaC de MMII.

Raquialgias. Por RM, fenómenos uncodiscartrósicos en C5-C6 y C6-C7, incipiente lumboartrosis y sacroilíacas preservadas.

Síndrome de dependencia al alcohol y episodios depresivos. Según informe de CSM (5/2017): Remitido por sintomatología depresiva y problemas de alcohol. Estos últimos meses aumento progresivo del consumo de alcohol, con síntomas de abstinencia matutinos y de autocuidados y disminución de ingesta así como de irritabilidad. Hace unos dos meses inició tratamiento con sertralina y tranxilium manteniéndose abstinente desde entonces. En el momento actual prácticamente recuperado a nivel anímico, sigue en abstinencia y con buena motivación a mantenerla. No otra psicopatología. Acudirá de nuevo a CSM a revisión. Se mantiene tratamiento pautado por MAP. En febrero de 2018 se realiza ajuste farmacológico por el psiquiatra del H. Del Oriente de Asturias.

Ex fumador. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica tabáquica leve.

Hipoacusia perceptiva bilateral y simétrica. Diagnosticado por ORL (5/2016). Indicación de adaptación de audífonos, protección acústica en ambiente laboral y evitar en lo posible ototóxicos.

En la exploración del médico evaluador se presentaba: Orientado y colaborador. Aspecto adecuado.

Buen estado general. Facies expresiva. No ansiedad en consulta. Discurso fluido, coherente y espontáneo. No trastornos sensoperceptivos. No retardo psicomotor. No refiere sintomatología psicótica. Sigue conversación mantenida en tono de voz normal, en consulta sin ambiente ruidoso.

Columna cervical: Balance articular completo. MMSS: buena funcionalidad de todas las articulaciones.

C. Lumbar: Marcha normal. Hace punteras y talones. Movilidad completa. No lassegue. ROTs MMI presentes y bilaterales. Balance muscular conservado. Caderas, rodillas y tobillos con buena funcionalidad. MMII: varices ambos MMII, no se palpan pulsos distales. No edemas ni trastornos tróficos.

Concluye el médico evaluador el Informe Médico de Síntesis: Isquemia crónica MMII (IIb) susceptible de tratamiento (no agotadas posibilidades terapéuticas incluida cirugía). Buena funcionalidad en todo el raquis, sin signos de radiculopatías. Leve alteración del estado de ánimo y abstinencia referida de consumo alcohólico (no deterioro físico). Sigue conservación mantenida en tono de voz normal (en consulta sin ambiente ruidoso).

6º.- La Base reguladora de prestaciones por enfermedad común asciende a 1.539,73 euros mensuales (f/60). La fecha de efectos de ser estimada la demanda sería de 4 de julio de 2017. Existe conformidad de las partes al respecto'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por Don Benjamín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA seguridad social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benjamín formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, albañil de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, en la situación de incapacidad permanente total parar su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al actor no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto total, y el derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía correspondiente.

Segundo.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; en relación con que al efecto dispone los artículos 11.1.b) y c) y 12.2 y 3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta.

Considera que el cuadro patológico que le ha sido diagnosticado y sufre su patrocinado, tal como queda descrito en el quinto de los ordinales, junto con los tratamientos pautados y la correspondiente repercusión funcional, posee entidad suficiente y lo inhabilita al menos para seguir desempeñando su profesión habitual.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas en: isquemia arterial crónica de MM.II. grado II-B; raquialgias; síndrome de dependencia del alcohol y episodios depresivos; hipoacusia perceptiva bilateral.

Descartada la virtualidad invalidante del proceso degenerativo cervico-lumbar, patología que se califica de incipiente o a lo sumo moderada, y, en cualquier caso, sin que se traduzca en contracturas, radiculopatias o incompetencias funcionales de ningún tipo, tal como se verifica en la exploración practicada por el EVI, lo propio cabe decir del episodio depresivo o del síndrome de dependencia del alcohol. Al respecto cabe recordar que habiendo iniciado el tratamiento especializado mayo de 2017, en Salud Mental se emitía informe en el sentido de que con el tratamiento medico pautado por su MAP se encontraba prácticamente recuperado a nivel anímico, que se mantenía abstinente y con buena motivación para proseguir.

Restan por tanto como patologías trascendentes a los efectos que aquí se ventilan, la hipoacusia perceptiva bilateral y la patología vascular. E referencia a la hipoacusia recuerda la STS de 29 de abril de 1987 'tal padecimiento, sin duda constituye impedimento insalvable para aquellas profesiones (...) que requieren por razones de trabajo una relación conversacional con compañeros, Jefes o clientes, mas no impiden la dedicación a aquellas otras en que tal aptitud no sea requerida.', es decir, existiría limitación para trabajos con exposición a ruido y/o que requieran comunicación verbal y/o que legalmente se establezca, lo que no es el caso pues, aparte de que tal como se informa en el quinto de los ordinales, sigue la conversación en la consulta médica sin necesidad de elevar el tono de voz, aquella disfunción es susceptible de corrección mediante prótesis auditiva bilateral.

Sin duda, el criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente por las Salas de lo Social para poder valorar el grado de incapacidad permanente. En el supuesto examinado el actor ha sido diagnosticado de isquemia crónica estadio II-B de la clasificación de Leriche-Fontaine por oclusión femoropoplitea izquierda y estenosis/obstrucción iliofemoral derecha, con un índice TB de 0,47 en el miembro inferior derecho.

Como es sabido, el arsenal terapéutico disponible para el tratamiento de la isquemia crónica es muy amplio y no siempre es necesariamente quirúrgico. En general, con la mejora de los hábitos higiénico- alimentarios, el abandono del tabaco, el aumento del tiempo de deambulación y fármacos antiagregantes la gran mayoría de las isquemia grado II-A y una parte importante de las II-B se vuelven asintomáticas o la claudicación aparece a distancias tan largas que no afectan a la calidad de vida del paciente o a su trabajo.

En el supuesto considerado es cierto, como señala la juzgadora a quo, que no se habían agotado todas las posibilidades terapéuticas, encontrándose el paciente pendiente de estudios y de nuevas pruebas médicas, pero no lo es menos que la evolución de paciente viene siendo negativa pese al tratamiento médico instaurado (Adiro, Estatinas y vasodilatadores) en abril de 2006, el índice TB es severo y sufre claudicación invalidante a los 50 metros.

Un cuadro así resulta incompatible con trabajos que exijan deambulación prolongada o presurosa, realizar esfuerzos con las extremidades inferiores o su sobrecarga, y el de albañil es un oficio que comporta la realización de sobreesfuerzos para la carga y descarga de materiales, desescombros, fabrica de muros y solados, su enfoscado y lucido... así como bipedestación prolongada, subirse a andamios, subir y bajar escaleras y andar por terrenos irregulares, y estas tareas requieren la adopción de posturas forzadas en las que se hallan comprometidas ambas extremidades inferiores, pues aquellas faenas se han de realizar en ocasiones de cuclillas o de rodillas y, en consecuencia, resultan incompatibles con el estado físico del actor por el alto riesgo que las lesiones descritas comportan para la propia seguridad personal del operario y para la de sus compañeros de trabajo.

No obstante, conserva aptitud suficiente para el desempeño de profesiones formadas por labores livianas o sedentarias, pues los menoscabos no afectan a las extremidades inferiores y sus repercusiones funcionales son menos intensas que las alegadas en el recurso por el trabajador.

Tercero.- No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.539,73 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 4 de julio de 2017, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal sexto de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden, y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo; y como quiera que el trabajador, nacido el NUM001 de 1962, es mayor de 55 años (ordinal primero), tiene una edad de 56 años, procede reconocerle el incremento del 20% de prestación por la edad del beneficiario, de conformidad con lo previsto en el Art. 196.2 de la LGSS y en el Art. 6 del D. 1646/1972, de 23 de junio, tal como establece la resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo) sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora, a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta última norma establece que 'los pensionistas de incapacidad permanente total, cualquiera que fuese su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, incluso en los supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado con anterioridad a la vigencia de esta Resolución, por no tener cumplidos los cincuenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente' ( STS de 28 de septiembre de 2006).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Benjamín , contra la sentencia de 13 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 831/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demandante declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.539,73 euros mensuales, incrementada en un 20% de dicha base, mientras el beneficiario no encuentre otro empleo, con fecha del hecho causante el 4 de julio de 2017 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.