Sentencia Social Nº 2555/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3069/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso.- 3069/11(L), sent. 2555/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2555 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Romualdo , D. Severiano , representados por el Sr. Letrado D. Marcos Carrero Vizcaino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva en sus autos núm. 290/11; ha sidoPonente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, los recurrentes fueron demandantes contra COOPERATIVA DE CONSUMO SAN ISIDRO, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 11 de mayo de dos mil once se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Los actores, ambos mayores de edad, han venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia y dentro del ámbito de organización de la Cooperativa de Consumo San Isidro (con CIF 21008941 y dedicada a la actividad de panadería, pastelería y confitería) con las siguientes circunstancias:

- D. Romualdo , con DNI NUM000 , como Oficial de Primera, desde el 11.06.1978, salario diario de 70,83 euros, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en Villarrasa (Huelva).

- D. Severiano , con DNI NUM001 , como Oficial de Primera, desde el 02.11.1978, salario diario de 68,64 euros, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en Villarrasa (Huelva).

II.- Las relaciones laborales se regían por el Convenio Colectivo de Industrias de Panaderías y Expendurías de Pan de la provincia de Huelva contenido en la Resolución de 23.01.08 de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo publicada en el BOP de 20.02.08 que se da por reproducido (folios 204 y ss.)

III.- El 19.11.10 se procedió a girar visita de inspección por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el domicilio de la entidad demandada, compareciendo la representación de la cooperativa en el domicilio de la Inspección Provincial el 23.11.10. Tras examinarse la documental aportada, se pudo comprobar que la empresa no registraba la jornada diaria de trabajo de los productores de su plantilla, practicándose acta de infracción grave por tal hecho, y se requirió a la mercantil a fin de que de forma inmediata procediera a realizar tal registro al amparo del art. 35 ET .

Años atrás, los trabajadores cumplimentaban partes diarios de trabajo como se colige de la documental a los folios 63-128 (por reproducidas).

El Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 11.04.11 se da por reproducido (folios 15 y 16).

IV.- Los actores, que habían permanecido en situación de IT hasta el 15.11.10 en el caso de D. Severiano y hasta el 17.11.10 en el supuesto de D. Romualdo , se negaban a cumplimentar los partes de trabajo diarios requeridos verbalmente por la empresa y a instancia de la actuación inspectora a que se refiere en el Hecho anterior.

V. - Por lo anterior, la Cooperativa depositó en la Oficina de Correos comunicación fechada el 30.12.10, notificada a los actores el día 05.01.11, en la que les expresaba:

«El Consejo Rector de la Soc. Cooperativa And. San Isidro de Villarrasa, les comunica que a consecuencia del resultado de las Inspecciones de Trabajo, será obligatorio firmar diariamente el documento de la empresa en el que se indique la hora de llegada al puesto de trabajo, la hora de salida y el total de horas trabajadas. Asimismo también deberán cumplimentar en dicho documento los productos y la cantidad utilizada en la elaboración del pan.

A todos los efectos, el tiempo que empleen en rellenar dichos documentos constará como tiempo de trabajo realizado.

La firma de dichos documentos será requisito previo imprescindible para comenzar la jornada de trabajo del día siguiente. Por tanto, no podrá incorporarse a su puesto de trabajo sin haber cumplimentado los partes del día anterior».

VI. - Pese a la anterior comunicación, los actores persistían en su negativa de cumplimentar los partes como se les exigía desde la mercantil empleadora. Con el objeto de abordar dicha cuestión, aprovechando que el día 12.01.11 había una Junta previamente convocada, se citó a los trabajadores a fin de que acudieran, como así verificaron. En dicha reunión se les volvió a requerir a fin de que dieran cumplimiento a la obligación de rellenar los partes diarios de trabajo y en la forma que se les indicaba, rehusando abiertamente los demandantes a hacerlo.

VII.- Desde el día siguiente, 13 de enero, los demandantes dejaron de acudir voluntariamente a sus puestos de trabajo, al que no regresaron nunca mas.

VIII.- El 19.01.11 la mercantil remitió sendos burofaxes a los actores participándoles la carta fechada el 17.01.11 (folios 39, 40, 47 y 48, por reproducidos) en la que se informaba de la decisión de la empresa de sancionarlos con 11 días de suspensión de empleo y sueldo, a contar desde el 13.01.11, debiendo reincorporarse el 24.01.11 y recordándoles la obligación de cumplimentar los partes de trabajo de la labor realizada el día anterior. Terminaba diciendo: 'Con la voluntad y esperanza de que desde el próximo lunes se incorpore usted con ganas de trabajar y de realizar los trabajos que se le encomiendan y las relaciones con sus compañeros sean las adecuadas y óptimas para el buen funcionamiento productivo, aprovecho la ocasión de saludarle atentamente.'

Dichos burofaxes no fueron entregados, si bien el funcionario de correos, dejó aviso.

IX.- El 07.02.11 los actores presentaron sendas papeletas de conciliación ante el CMAC por despido, que consideraban había operado el 12.01.11.

X.- Comoquiera que los demandantes no se reincorporaron a sus puestos de trabajo, el 10.02.10 la Sociedad cooperativa remitió nuevamente burofaxes a los actores conteniendo la comunicación fechada el 07.02.11 (folios 47 y 48, por reproducidos) en la que le insistía en la obligación de reincorporarse a sus puestos de trabajo, al que habían dejado de acudir desde el 13.01.11, negando que en algún momento hubieran sido despedidos, y requiriéndoles a que se reincorporaran el 14.02.11, recordándoles la obligación de rellenar los partes de trabajo en los términos que se les había indicado anteriormente.

Dichos burofaxes fueron entregados el 24.02.11 a D. Severiano y a D. Romualdo en la misma fecha (folios 53 y 58).

XI.-El 24.02.11 se celebró el acto de conciliación ante el CMAC, promovido por la papeleta a que se ha hecho referencia en el Hecho IX, al que comparecieron ambas partes, consignando el acta levantada al efecto (folios 3 y 4 por reproducidos) que 'la demandada entiende que no ha existido despido y reiteran en este acto que debe reincorporarse a la actividad laboral tal y como se ha solicitado mediante dos burofax enviados, en distintas fechas que no se especifican'.

XII.- El 29.03.11 la mercantil demandada depositó nuevo burofax que fue recibido por D. Severiano al día inmediato, y por D. Romualdo el 06.04.11 en el que se decía literalmente:

«Muy señor mío:

El día 30.12.10, la empresa le comunicó por burofax la obligación de rellenar un parte de trabajo diario, para que quedara constancia de dicho mandato, pues pese a indicárselo en repetidas veces dicha obligación no era atendida. También le indicaba que era lo primero que había que hacer antes de comenzar la jornada de trabajo.

Repetidamente, usted dejó de asistir a trabajar el día 13.01.11, por lo que la empresa tuvo que amonestarle por ello, entre otras cosas, indicándole además que se reincorporara el día 24.01.11, sin que dicho día tuviera que presentar parte alguno.

Al no reincorporarse,pese a saber que tenía que hacerlo por habérselo comunicado por burofax y de viva voz cada vez que usted acude a la empresa cobrar y muy sorprendida por haber recibido papeleta de conciliación del CMAC por despido improcedente, la empresa le vuelve a comunicar el 07.02.11 por burofax, que usted no está despedido u que se incorpore a trabajar el día 14.02.11, sin necesidad de rellenar parte de trabajo alguno. Pese a ello, usted no se incorpora.

El 24.02.11, se celebra acto de conciliación en dicho acto la empresa vuelve a manifestarle a su representante (puesto que usted no acudió) que usted no está despedido u que debe reincorporarse a trabajar. Ha transcurrido un tiempo razonable y sigue sin hacerlo.

En virtud de todo ello, la empresa le vuelve a requerir por cuarta vez mediante un modo fehaciente (en este caso de nuevo burofax), que a que se incorpore a su puesto de trabajo antes del día 31.03.11 y le repetimos, como en anteriores ocasiones, que no tendrá la obligación de rellenar parte alguno para comenzar a trabajar ni el primer día ni los siguientes. El rellenar el parte (una parte breve que se tarda en cumplimenta entre 10 y 15 segundos), sigue siendo una petición de la empresa porque entiende que es necesario, entre otras cosas, para la organización interna, pero como en las anteriores notificaciones le indicamos que no es obligatorio para que comience su jornada de trabajo. De no hacerlo y sintiéndolo mucho entenderá que renuncia voluntariamente a su puesto de trabajo por abandono del mismo, ya que lleva (pese a los requerimientos hechos por la empresa) desde el 13.01.11 sin acudir a trabajar».

XIII.- Los actores no acudieron a sus puestos de trabajo.

XIV.- El 31.03.11, la empresa cursó la baja en TGSS de los demandantes haciendo constar en los certificados de empresa a los folios 172 y 176 como causa de la extinción 'baja voluntaria del trabajador'.

XV. - Los demandantes no son ni han sido representantes legales o sindicales de los trabajadores.'

TERCERO.-Los demandantes recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido al calificarse de abandono la conducta de los recurrentes, se alzan los demandantes por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 12º y 13º, mas la adición de otros; como la infracción de los arts. 54 y 55 ET y de las SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 , 173/1994 , 90/1997 , y jurisprudencia sobre el abandono y dimisión. Argumenta que denunciada en la demanda la vulneración de la garantía de indemnidad se produce una inversión en la carga de la prueba y no probada por la demandada la alegación de abandono, concluye que el despido fue nulo. Añade que hubo un despido verbal disciplinario el 12-1-2011 y que no hay prueba de la voluntad de abandono.

SEGUNDO.-Los recurrentes pretenden la revisión de los siguientes hechos probados:

1º. SEGUNDO para que se diga: 'Realizando los actores horas extraordinarias, que completaban su salario y que han sido admitidas por la empresa, conformándose por tal motivo el salario día declarado probado.'

Lo apoya en la demanda.

No se accede a la revisión al sostenerse en documento inhábil para tal fín. Los hechos de la demanda son las hipótesis fácticas que se deben acreditar en juicio, y como hipótesis no son hechos.

2º. SEGUNDO y TERCERO para que se adicione entre ellos: 'El 28.10.10, los actores denunciaron ante la inspección de trabajo la realización de horas extras y para que se diga: licitaban que constara un horario de trabajo.'

Lo apoya en los doc. de los f. 180 a 183.

No se accede a la revisión ya que se contradice con el doc. del f. 15 -en materia de clasificación....-

3º. SEGUNDO y TERCERO para que se adicione entre ellos: 'los actores tras demandar a la empresa por el impago de salarios celebraron acto de conciliación el 14.12.10, por el que la empresa reconocía dichos impagados.'

Lo apoya en los doc. del f. 188.

Se accede al ser un hecho conforme el que la empresa en el CMAC abonó lo adeudado, aunque carece de relevancia para alterar el sentido del fallo.

4º. SEGUNDO y TERCERO para que se adicione entre ellos: 'El 15.11.10 los actores interpusieron una nueva denuncia en inspección contra la empresa por el impago de salarios.'

Lo apoya en la doc. de los f. 184 a 187.

Nos remitimos a lo antes dicho.

5º. TERCERO para que se diga en el párrafo segundo: 'años atrás, en enero de 2001 y desde diciembre de 06 a mayo de 07, D. Romualdo , había rellenado partes diarios de trabajo, por ejercer durante dicho período de encargado, donde constaban el número de piezas y la cantidad de harina. No rellenando parte alguno D. Severiano en ningún momento.

Dichos partes se rellenaban por una sola persona, el encargado.'

Lo apoya en los doc. de los f. 63 a 128.

No se accede ya que se contradice con el HP 4º como en el FDº TERCERO, con valor de hecho; amen de que es ilógico el hecho al tener los dos recurrentes igual categoría y luego no encaja el que uno sea encargado -f. 191 a 194- cuando además el Sr. Severiano ha estado en IT, casi todo ese tiempo.

6º. TERCERO y CUARTO para que se adicione entre ellos: 'El 22.12.10 los actores interpusieron una nueva denuncia ante inspección alegando que se les obligaba a firmar la cantidad de los productos y los mismos, manifestando que dicha labor era del encargado y que éste no sólo se negaba a firmar sino que no les permitía firmar los horarios.'

No se accede al no sustentarse la revisión en medio de prueba alguno.

7º. CUARTO para que se diga: ' Los actores se negaban a firmar sólo, los productos y cantidad de cada uno utilizados, no siendo ello además exigido en ningún momento pese a lo manifestado por la empresa.'

Lo apoya en una inferencia negativa del doc. del f. 33.

No se accede al apoyarse en prueba negativa. Se contradice con el HP SEXTO.

8º. SEXTO para que se diga:'...en dicha comunicación por carta de 30.12.10, con la consecuencia prevista en la misma de no dejarles trabajar en el supuesto de no firmar los partes...'

Lo apoya en la carencia de prueba.

Tanto la Sala Social del TS, como los TSJ respecto de la suplicación, han sostenido que no cabe fundar la revisión fáctica en la denominada prueba negativa u obstrucción negativa: en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado; salvo que fuera alegada arbitrariedad en la construcción de los hechos y se hiciera bajo el amparo del ap. a) del art. 191 LPL .

Este requisito supone rechazar de plano, sin mayores consideraciones, aquellas pretensiones de revisión fáctica casacionales o suplicacionales en las que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencian el error, sino que se limita a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que sirvan de sustento a la declaración probatoria de instancia.

Se contradice con no haber acudido a prestar servicios desde diciembre hasta final de marzo del 2011.

El acta del juicio no es documento hábil para la revisión fáctica.

9º. Adición de un nuevo hecho probado que diga: 'Tras ser despedidos en la Junta del 12.1.11, el 14.1.11, los actores interpusieron una nueva denuncia en inspección por despido y por obligarles la empresa a firmar los productos y cantidades de cada uno utilizados en la elaboración del pan.'

Lo apoyan en los doc. de los f. 195 a 198 y en el acta del juicio.

No ha lugar al introducir como hechos lo que es un concepto jurídico, amen de contradecirse con lo relatado, con valor de hecho, en el FDº TERCERO.

10º. OCTAVO para que se diga: ' Por carta de 17.1.11, la mercantil manifiesta que en la reunion de la Junta del 12.1.11, les dijo a los actores que no volverían a trabajar hasta que no rellenaran los partes de trabajo.'

Lo apoya en el doc. del f. 39.

No se accede a la revisión al ser contradictorio con los HHPP 5º, 6º, 8º, 10º, 11º y 12º.

11º. Adición de un nuevo hecho entre los XII y XIII que diga: ' Por carta de 31.3.11, los actores manifestaron a la empresa su deseo de reincorporarse, pero solicitaban que por la misma se les asegurara que no iban a tomar represalias contra los mismos.'

Lo apoya en el doc. del f. 203.

No se accede ya que tal documento no fue recibido por la demandada, amen de ser una prueba preconstituida.

TERCERO.-Los recurrentes denuncian la infracción de los arts. 54 y 55 ET y de las SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 , 173/1994 , 90/1997 , y jurisprudencia sobre el abandono y dimisión. Argumentan que denunciada en la demanda la vulneración de la garantía de indemnidad se produce una inversión en la carga de la prueba y no probada por la demandada la alegación de abandono, concluye que el despido fue nulo. Añade que hubo un despido verbal disciplinario el 12-1-2011. No hay prueba de la voluntad de abandono.

La doctrina judicial carece de valor a los efectos de este apartado del recurso.

Hemos de rechazar el que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino mas bien al contrario, dado el inalterado relato histórico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento tercero de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07/02/92 ; 12/05/09 ; y 21/12/10 ) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación y en donde se nos expresa'.../...aunque de una manera informal, los actores dejaron voluntariamente de prestar servicios habida cuenta que, .../... tras una visita de inspección girada el 19.11.10 en el domicilio de la entidad demandada, se pudo constatar por la Inspección Provincial que la empresa no registraba la jornada diaria de trabajo de los productores de su plantilla, levantándose acta de infracción grave por tal hecho, siendo requerida la mercantil a fin de que de forma inmediata procediera a realizar tal registro al amparo delart. 35 ET. Por ello, la sociedad interesó de los trabajadores el cumplimentar los partes diarios de trabajo, tras reincorporarse ambos por permanecer hasta mediados de noviembre de 2010 en situación de incapacidad temporal. Comoquiera que los requerimientos verbales de la empresa no eran atendidos, se les remitió -a los actores- la comunicación escrita (Hecho V) en la que se insistía en que debían elaborar el parte indicando la hora de llegada al puesto de trabajo, la hora de salida y el total de horas trabajadas asi como reseña de los productos y la cantidad utilizada en la elaboración del pan. Pese a ello, tal obligación no fue atendida por D. Severiano ni D. Romualdo , por lo que se les convocó a una Junta, cuya celebración ya estaba prevista para el día 12.01.11, donde se insistió en que debían cumplimentar los partes diarios de trabajo. Los actores persistían en su negativa contumaz y, de hecho, dejaron de acudir a su puesto de trabajo desde el 13.01.11, al que no volvieron a reincorporarse nunca más, pese a las peticiones formuladas por burofaxes de la empresa, que se detallan en los Hecho probados VIII, X y XII y expresadas en el acto de conciliación ante el CMAC (Hechos IX y XI), .../... no hubo decisión unilateral imputable a la empleadora de prescindir de los servicios de los actores a quienes les hizo saber, al menos formalmente, hasta en cuatro ocasiones, que debían reincorporarse a sus puestos de trabajo, que hablan abandonado desde el 13.01.11 ininterrumpidamente, sin que .../... (en ningún) momento de la reunión del 12.01.11 la empresa les comunicara sus despidos, .../... (y como) no había habido despido, por última vez la cooperativa interesó de quienes hasta entonces estaban prestando servicios por su cuenta y dentro de su ámbito organizativo, tras diversos intentos fallidos, una última comunicación, el 11 de marzo de 2011, persistiendo en que se reincorporaran a sus puestos de trabajo, pues de contrario, se interpretaría como una renuncia por abandono del puesto, adoptando el mismo comportamiento omisivo los trabajadores. La consecuencia final de no acudir al centro de trabajo desde el 13.01.11 y no reincorporarse antes del 31.03.11, pese a los esfuerzos empresariales por reanudar el vínculo con normalidad,.../...'hechos que nos llevan a rechazar la pretendida declaración de nulidad del despido por vulneración de la doctrina interpretativa de la garantía de indemnidad de los trabajadores; infracción que no podemos apreciar porque la sentencia fue respetuosa con la doctrina constitucional en la materia.

Inalterado el relato histórico, diverso al que los recurrentes relatan, hemos de rechazar este motivo del recurso ya que se acreditó que no hubo despido, hecho base desde el que poder articular la denuncia que se realiza, pues es obvio que si la ruptura contractual la realiza unilateralmente el recurrente poca represalia hay (la autorepresalia aún carece de encaje constitucional) con lo que ni siquiera se precisa el que la recurrida hubiera desplegado prueba de que el cese obedeció a causas reales, objetivas y razonables, absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales, pues no existió tal cese -que debieron probar los recurrentes-, sino un abandono.

Amen de lo dicho, sostenemos, al igual que la sentencia de la instancia, que hubo un abandono entremezclado con prueba preconstituidas para obtener una situación económicamente ventajosa que sirviera de puente a la jubilación y así, tras formularse denuncia ante la inspección en el ejercicio de la facultad de control ejercida por la demandada poniendo en conocimiento de la Unidad de Valoración Médica que las enfermedades de los recurrentes eran fingidas y que por tanto debían de reincorporarse a su puesto de trabajo fue resuelta expidiendo la inspección médica parte de alta el 15-11-2010 (vid. f. 27 y 28 en relación con los f. 180 a 183) momento a partir del cual los recurrentes arrecian en sus denuncias ante la Inspección de trabajo (vid. f. 184 a 187 y 191 a 198).

Lo que se nos relata es que la empresa les requirió bastantes veces por burofax, de palabra en el CMAC, etc que rellenaran los partes de trabajo y que además indicaran la harina utilizada -para control del rendimiento-, a lo que se negaron y denunciaron. La empresa al negarse a firmar los recurrentes se veía privada de un medio de control del rendimiento pues de firmar la harina que utilizaban se hubiera acreditado su rendimiento medio. Es a partir de esas circunstancias cuando se inicia el conflicto, resuelto por los recurrentes abandonando su puesto de trabajo e iniciando la carrera de denuncias ante la inspección; y así, la del 15-11-2010 fue resuelta cuando la empresa abonó en el CMAC las cantidades debidas. La del 22-12-2010, fue favorable la resolución de la Inspección a la demandada, comenzando a dársele la razón a la empresa en el resto de denuncias. La última denuncia ante la Inspección de Trabajo fue porque, según los recurrentes, la empresa no les había entregado carta de despido, cuando no hubo tal, como entendió la Inspección de Trabajo, que una vez más no sancionó a la empresa ni la requirió de nada.

En suma, los recurrentes desde el mes de diciembre y hasta el 31 de marzo jamás acudieron a su puesto de trabajo, pese a que fueron requeridos con varios burofax, vía telefónica, en el CMAC para que se reincorporan a su puesto dc trabajo.

Todo concluye con una supuesta carta de los actores, que jamás enviaron y como tiene declarado reiteradamente esta Sala en la acción por despido la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador y el empresario correspondiendo al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho mismo del despido, teniendo la empresa la carga de probar la concurrencia de la causa que justifique la extinción de la relaciónlaboral.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006 , cuando declara que 'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios. Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido.'.

En este procedimiento los recurrentes no acreditan la existencia de una voluntad empresarial de dar por finalizada la relación laboral, y dado el inalterado relato histórico, nos encontramos ante un abandono pues la demandada el 31-3-11 les dio de baja en la Seguridad Social tras más de tres meses sin asistir a sus puestos de trabajo y entender que abandonaban el mismo.

Los trabajadores nunca fueron despedidos pues desde diciembre del 2010 hasta marzo 2011 no acudieron a su puesto de trabajo pese a haber sido requeridos en multitud de ocasiones por medios fehacientes e incluso directamente, en el CMAC. La baja en la Seguridad Social se produjo el 31-3-2011 tras el abandono de sus puestos de trabajo. En ningún caso nos encontramos ante un despido al no acreditar la parte recurrente la existencia de actos concluyentes del empresario de dar por finalizada la relación laboral, por lo que la acción ejercitada carecía de fundamento ante la inexistencia de un despido lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Condesestimación del recurso de suplicacióninterpuesto por D. Romualdo , D. Severiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva en sus autos núm. 290/11, en los que los recurrentes fueron demandantes contra COOPERATIVA DE CONSUMO SAN ISIDRO, en demanda de despido, y como consecuenciaconfirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a veinte de septiembre de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.