Sentencia SOCIAL Nº 2556/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 314/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2556/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 314/19, interpuesto por D. Abelcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 7 de diciembre de 2018, en Autos núm. 506/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Abel en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'1º/ Estimo, en su petición subsidiaria, la demanda de don Abel en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho al 100% de la base reguladora de 1.047, 94€ mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos legales.

2º/ Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.

3º/ Desestimo en el resto su demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' Primero. El demandante don Abel, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964 (54 años), titular del DNI núm. NUM001, vecino de Maracena (Granada), afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002, de profesión habitual peón de la construcción-albañil-, fue declarado afecto de incapacidad GRAN INVALIDEZ derivada de accidente no laboral, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 25-02-2016, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora de 1.047, 94€ mensuales, más el complemento de Gran Invalidez de 617, 73€ mensuales y con efectos económicos del 28-01-2016 (folio 20).

El cuadro clínico residual que dio lugar a dicha declaración, según dictamen del EVI de 28-01-2016, e informé del médico de síntesis de 22-01-2016, fue el siguiente: 'Politraumatizado y TCE en septiembre 2015 (H.subdural agudo izquierdo. HSA) secuelas del accidente sufrido el 19-09-2015.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Resumen en hoja de interconsulta a RHB del 18-12-2015 (obtenida en DIRA-YA): Politraumatismo con caída de andamio 19-09-2015 con desarrollo de TCE con hematoma subdural con herniación subcalciana y trastentorial sometido a cirugía de evacuación emergente. Presenta a su vez HSA en surcos y focos contusitos fronto basales izquierdos con probable luxación rotatoria Tloaxial, fractura de escápula derecha y fractura longitudinal de peñasco derecho. Reintervención hace 6 días para evacuación de contusiones frontales (craniectomia).

Índice de Barthel (16-12-2015) 45: Dependencia severa.

La movilidad física está afectada deterioro relacionado con hemiparesia derecha necesita ayuda para realizar la stransferencias se mantiene de pié y camina algunos metros (cama-baño) con ayuda de persona en trayectos largos el paciente es desplazado en silla de ruedas. Consciente y orientado con gran labilidad emocional y cambios de humor. El lenguaje verbal está afectado, con ligero deterioro por disartria. Confunde algunas palabra, deterioro que va mejorando cada día con la estimulación del aula cognitiva. Necesita adaptar la vivienda, en concreto el baño, no dispone de plato de ducha

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en enero de 2017 inició de oficio el procedimiento de revisión de grado de la incapacidad permanente reconocida.

La resolución de fecha 10-02-2017 del INSS acuerda modificar el grado de incapacidad permanente de Gran Invalidez que tenía reconocida, al haberse producido mejoría de sus lesiones y reconocer el derecho del actor a una pensión de incapacidad permanente Total, con derecho a pensión equivalente al 55% de la BR 1.047, 94€ mensuales y efectos económicos del 1-03-2017, más mejoras (folio 57 vuelto).

Ello previo dictamen del EVI de 09-02-2017, e informe médico de síntesis que expresan como diagnostico 'Politraumatismo y TCE en septiembre de 2015 (Hematoma subdural agudo izquierdo (HSA). Síndrome ansioso depresivo reactivo en tratamiento. Limitaciones para actividades laborales en las que los síntomas producidos durante las crisis vertiginosas puedan suponer un grave riesgo para si u otras personas o aquellas que tengan una regulación legal especifica (albañil- 52 años)

Tercero. El actor padece en la actualidad: Politraumatismo y TCE en septiembre de 2015 (Hematoma subdural agudo izquierdo (HSA). Síndrome ansioso depresivo reactivo en tratamiento.

Evolución: Ultimo informe de RHB 10-10-16 Secuelas de TCE severo sin paresias, ni alteración de funciones superiores.

Ultima revisión ORL (12-01-17) TCE con cuadro de vértigo asociado y acúfenos Grado 2 de dependencia reconocido por resolución de 12-02-2018, de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con derecho de acceso al servicio de día de la Unidad de Estancia Diurna -AGREDACE-El actor asiste a la unidad de estancia diurna de Agredace para recibir tratamiento neurorehabilitador. Actualmente recibe dos sesiones semanales individuales de terapia ocupacional, asiste a terapias grupales y realiza actividades individualizadas dirigidas a la recuperación de los déficit secundarios al traumatismo craneoencefálico. La última evaluación realizada en marzo 2018 mostró los siguientes resultados: Dolor en miembros superiores al realizar actividad de rotación interna y externa del hombro. Mareos al realizar actividad. Acúfenos. Dificultad para levantarse del suelo. Puede realizar bipedestación, transferencia y marcha sin ayudas externas. Nivel cognitivo alterado, muestra síndrome disejecutivo de tipo amnésico, presenta rigidez y dificultad para planificar y organizar actividades cotidianas, para denominar objetos cotidianos debido a una anomalía. Rígido, irritable y con baja tolerancia a la frustración.

Evolución logopédica el actor es capaz, tanto a nivel oral como escrito, de comunicarse, haciendo un buen uso del lenguaje, encontrando únicamente una mayor dificultad en el acceso al léxico, tanto a nivel oral como en la escritura debido a la anomalía que presenta, creando eso una alteración en la expresión oral, de forma más evidente, que en ocasiones corrige mediante el uso de circunloquios y rodeos.

Desde el punto de vista neuropsicológico, los resultados obtenidos son de un nivel cognitivo alterado, inferior al esperado en función de su edad y nivel educativo a consecuencia del traumatismo craneoencefálico sufrido. Presenta irritabilidad, déficit y alternaciones en la capacidad de razonamiento y flexibilidad cognitiva.

En la ejecución de las actividades de la vida diaria muestra una dependencia moderada en el índice de Barthel 85/100

Es independiente para comer, aunque necesita supervisión para ducharse riesgo de caída por mareo, para vestirse es independiente, aunque necesita supervisión y limitado por desequilibrio. Es independiente para el resto de actividad de la vida diaria básicas, arreglo personal, deposición, micción, traslado sillón- cama, deambulación, subir y bajar escaleras. Conclusión: Dependencia moderada por déficit cognitivos-conductuales secundarios al traumatismo craneoencefálico, que interfieren en la ejecución de la vida diaria.

Cuarto. La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 1.047, 94 € mensuales (folio 20 vuelto).

Quinto. Se ha formulado la reclamación previa el día 27-03-2017, que ha sido desestimada por resolución de 17-04-2017 (folio 47).

Sexto. La parte actora reclama en su demanda, presentada en el Decanato de los Juzgados de Granada el 31 de mayo de 2017, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de una Gran Invalidez o de forma subsidiaria en Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a que se le reanude el pago de la pensión que ya tenía reconocida antes de la revisión llevada a cabo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Abel, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando en su petición subsidiaria la demanda origen de litis, declara al mismo en situación de IPA frente a la IPT que por revisión por mejoría le había sido reconocida por la Entidad Gestora demandada, se alza el mismo en suplicación con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal tercero cuarto párrafo en el sentido de que se indique, que 'el grado de dependencia reconocido lo es en grado II de dependencia severa, con derecho a la estancia en el Centro Unidad de estancia diurna 'Agredace' durante 39 horas semanales'.

Sin que obstáculo alguno se alce para el éxito de dicha revisión al encontrar adecuado fundamento en los informes que al efecto se invocan doc. 1 y 5 resoluciones de la Consejería de Igualdad y P. Sociales de 23.2.2017 12.2.2018.

Y en segundo lugar, se interesa la adición de un nuevo párrafo a dicho ordinal cuarto, que sería ya el décimo, en el sentido de incluir, la información completa ofrecida por el Informe de Terapia Ocupacional Agredace realizado en 5.3.2018 y donde se indica:

'En las actividades de la vida diaria instrumentales obtiene una puntuación de 2/8.En la actividad de compras el usuario va los sábados a realizar la compra con su hijo, no obstante la mujer refiere que no realiza de manera independiente todas las compras necesarias, solo realiza pequeñas compras en lugares cercanos al domicilio. Es dependiente para la preparación de comidas, en la actualidad colabora en tareas muy sencillas de preparación de alimentos, pero no prepara la comida de manera independiente. Respecto al cuidado de la casa, participa en tareas sencillas, la mujer refiere que no tiene iniciativa, que colabora en estas tareas porque ella le solicita ayuda. El usuario es dependiente para el lavado de la ropa, el uso de medios de transporte, el manejo de la medicación y el manejo de la economía.

En conclusión, el paciente muestra una dependencia moderada para la ejecución de las actividades de la vida diaria básicas y una dependencia severa para la mayoría de las actividades de la vida diaria instrumentales. La dependencia para ejecutar estas actividades esta asociada principalmente con los déficits cognitivo-conductuales secundarios al traumatismo cranoencefalico, los déficits en ¡os procesos mnésicos y ejecutivos, así como los problemas de conducta mostrados en la evaluación neuropsicológica interfieren en la ejecución de las actividades de la vida diaria. Además, los problemas de dolor, acúfenosy mareos afectan negativamente a la ejecución de estas actividades. Por todo ello, se recomienda seguir tratamiento neurorehabilitador'

Se sustenta dicha revisión/adición en el Informe de Terapia ocupacional Agredace 5.3.2018 que como se reconoce, se reproduce siquiera parcialmente en la sentencia de instancia para conformar el relato de probados y en relación a la Evaluación funcional apareciendo reflejada la información relativa a las actividades de la vida diaria básicas, pero no la información sobre las actividades de la vida diaria instrumentales ni la conclusión a la que el especialista llega, lo que determina su intrascendencia a los efectos ahora debatidos, pues además de que la propia referencia en sede de probados del informe hace innecesaria ya su transcripción total, en definitiva son las actividades básicas de la vida diaria y no las complementarias o instrumentales, las relevantes a los efectos ahora debatidos.

SEGUNDO:Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción por falta de aplicación del art. 194.1.d) LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que incluso a la vista de lo apreciado por la sentencia de instancia tanto en sede de probados que recoge como conclusión dependencia moderada por déficit cognitivos-conductuales secundarios al traumatismo craneoencefáclio que interfieren en la ejecución de la vida diaria como en la propia fundamentación jurídica, que refleja que existe ayuda para tareas como el lavado o el baño, el recurrente resulta tributario de la G. Invalidez que en en su día le fue reconocida a raíz del TCE sufrido en septiembre de 2015, mas teniendo en cuenta el grado de dependencia severa en grado II que le es reconocido por la consejería de Igualdad y P. Sociales de la Junta de Andalucía con el menoscabo que ello supone así como su acceso a un Centro de Estancia Diurna.

Y en segundo lugar con idéntico amparo procedimental en el apartado c) del art. 193LRJS, denuncia el recurrente infracción del art. 196.4LGSS en lo que se refiere al porcentaje que correspondería percibir respecto de la base reguladora por la G. I postulada que sería del 100% de la base reguladora mas el complemento que legalmente corresponda.

Pues bien, siendo piedra angular de la censura jurídica que en el presente motivo se articula, el grado de Dependencia que le es reconocido por la Consejería competente al efecto, que en el caso lo es en Grado II Severa esta Sala al igual que acontece con el Indice de Barthel, viene declarando con reiteración, que la Gran Invalidez no puede estar encasillada esencialmente en la puntuación que se obtenga a través del Indice de Barthel o Grado de dependencia que se le reconozca por el Organismo administrativo competente al efecto, pues dicha declaración o reconocimiento lo es a los efectos propios que determinan su normativa de aplicación, por más que puedan constituir un referente o criterio a valorar con el resto de circunstancias concurrentes, con una interpretación por tanto más flexibilizadora de la misma, de forma conjunta y armónica pero siempre con las condiciones y requisitos exigidos por la norma específica de aplicación que regula las incapacidades del nivel contributivo como la que ahora nos ocupa, teniendo presentes las circunstancias concretas del caso ('... atendiendo a las particularidades...') y a fin de evitar extrapolaciones sesgadas para otros supuestos.

De igual manera como señala con reiteración, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T. 26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues con resultar indudable que el actor ahora recurrente a la vista de la capacidad funcional residual que presenta, no esta capacitado para realizar actividad 'laboral' alguna en los términos y exigencias señalados por la jurisprudencia expuesta, sin embargo no resulta tributario de la G.I que postula en su recurso, al resultar acreditado por comparación entre el estado que presentaba al serle reconocido en su día la misma y el que presenta al serle revisada por la Entidad Gestora demandada, que ha experimentado mejoría de entidad suficiente si no para justificar la IPT que la misma le ha reconocido, si para la IPA que se le reconoce por la sentencia de instancia, pues como la misma razona resulta ya independiente para las actividades básicas de la vida diaria aunque para algunas de ellas pueda necesitar supervisión por riesgo de caída, no son equiparables a los efectos ahora pretendidos la 'asistencia' exigida por el precepto que se denuncia como infringido, con la mera supervisión ocasional por riesgo de caída, pues el grado de cooperación y ayuda del tercero para poder realizar los actos, es de mucha mayor entidad en aquella que en esta con un mayor grado de compromiso en su prestación, lo que aboca al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Abel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 7 de diciembre de 2018, en Autos núm. 506/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.314/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.314/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'