Sentencia Social Nº 2557/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3955/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 4 d'abril de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2557/2014

En el recurs de suplicació interposat per Lina a la sentència del Jutjat Social 19 Barcelona de data 30 d'abril de 2013 dictada en el procediment núm. 701/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 12-7-12 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 d'abril de 2013 , que contenia la decisió següent:

DESESTIMO la demanda presentada por Dª Lina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y confirmo la resolución impugnada, absolviendo al INSS de las pretensiones de la demanda.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primero.- Doña Lina , con fecha de nacimiento el día NUM000 -1966, con DNI núm. NUM001 , consta afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación asimilada a la de alta en el régimen general, por percibir la prestación por desempleo, siendo su actividad profesional habitual de Encargada-Grandes Superficies, solicitó la prestación en fecha 21-11-2011.

Segundo.- En fecha 6-03-2012 el INSS dictó resolución acordando que no procedía declarar a la parte actora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Según dictamen médico emitido el 16-12-2011 por el ICAM presenta las siguientes lesiones: 'Fibromialgia y polialgias generalizadas con trastorno de ansiedad reactivo; estabilizada sin clínica aguda, con funcionalismo global conservado, siendo la voluntad y pensamiento no dependiente de ningún trastorno mental limitante en la actualidad'.

Tercero.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 159-04-2012 que fue desestimada por resolución de 8-06- 2012 que puso fin a la vía administrativa.

Cuarto.-. La base reguladora de la prestación es de 1.852,33 euros, con fecha de efectos 16-12-2011.

Quinto.- La parte demandante padece 'Fibromialgia. Cervicoartrosis leve con episodios de cervicalgia. Lumbartrosis moderada con episodios de lumbociatalgia (3 perfusiones endovenosas de lidocaína en julio de 2011). Tendinitis crónica en el supraespinoso del hombro derecho y síndrome subacromial en el izquierdo, pendiente de artroscopia descompresiva en hombro izquierdo. EPOC con ligera afectación ventilatoria (VEMS 76%). Incontinencia urinaria de esfuerzo en tratamiento rehabilitador y farmacológico. Hipotiroidismo en tratamiento sustitutivo. Trastorno depresivo mayor en tratamiento, actualmente con sintomatología de grado leve-moderado.'.

Sexto.- Por sentencia dictada el 13-05-2011 por el Juzgado de lo Social 4 de Barcelona fue desestimada interpuesta por la demandante, sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Trastorno adaptativo mixto en tratamiento. Síndrome fibromialgico. Antecedentes de tiroidectomía en el año 2009 por bocio multinodular. Actualmente asintomática. Espondiloartrosis cervical y lumbar leve-moderada radiológicamente sin limitación funcional a la exploración física. Exploración física a nivel de rodillas dentro de la normalidad. Tendinopatía bilateral de predominio izquierdo con leve limitación funcional a la exploración física. Insuficiencia venosa con antecedentes de flebitis EID resuelta'. La sentencia fue confirmada por la Sala Social del TSJ de Cataluña en sentencia dictada el 30-03-2012 (folios 100 a 106).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs de la demandant contra la sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent, és la revisió dels fets declarats provat de la sentència, i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l'article 193 b) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon. Postula la revisió del cinquè fet provat referit a les lesions i limitacions que pateix , i proposa un text alternatiu referit a la fibromiàlgia d'afectació 'severa' del fet provat. També interessa que respecte del Trastorn Depressiu es substitueixi que es troba en tractament amb simptomatologia de grau lleu moderada que consta en el text provat per la redacció alternativa de que el 'Trastorn depressiu major greu cronificat i rebel al tractament.' Basa la modificació en els documents mèdics que cita de forma extensa respecte de d'aquestes dues patologies. Contraposa aquests informes mèdics amb el emès pel metge forense, les conclusions del qual nega perquè considera que minimitza les limitacions funcionals neurològiques i psíquiques que presenta.

Cal recordar la naturalesa extraordinària quasi de cassació del recurs de suplicació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ).

És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 193 b) i núm. 196.3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

També aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present la modificació que postula la part es basa en proves mèdiques que la magistrada de la instància també ha examinat juntament amb la resta de d'elements de convicció aportats per les parts al judici en la facultat judicial exclusiva que atorga l'article núm. 97.2 de la Llei processal laboral ja citat, sense que observem error de fet greu en la conformació del seu convenciment sobre les malalties que pateix, tal com explicita de forma molt extensa i fonamentada en els Fonaments de Dret quart i cinquè.

En aplicació de la doctrina jurisprudencial citada abans sobre que davant dictàmens mèdics contradictoris, preval la valoració judicial, ens hem de remetre a la valoració del conjunt de proves que fa la magistrada respecte de la fibromiàlgia i el trastorn depressiu major.

En conseqüència, pel raonat en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer. La part recurrent denuncia la infracció de l'article núm. 137.5 i subsidiàriament la infracció de l'article núm. 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social, ( R D. Legislatiu 1/1994) vigent sobre la definició legal de la incapacitat permanent absoluta i total . Argumenta que les dues patologies impedeixen que pugui desplegar qualsevol activitat laboral amb el rendiment i eficàcia exigible en el món del treball o les tasques fonamentals del seu lloc de treball com a Encarregada de grans superfícies. Fa referència fonamentalment a l'afectació de la fibromiàlgia i els punts gatell que presenta i al quadre de depressió major que qualifica de greu perquè es crònic i rebel al tractament. Manté que aquestes patologies severes s'agreugen amb les altres patologies concurrents com l'artropatia a la columna vertebral, tendinitis crònica i síndrome subacromial de les espatlles. EPOC. Incontinència d'orina, Hipotiroïdisme en tractament. Assenyala que aquest estat de salut s'objectiva després d'esgotar la situació d'Incapacitat temporal. Invoca doctrina i criteri jurisprudencial que transcriu en part referit a graus de la fibromiàlgia i de la Depressió major que comporten el reconeixement de la incapacitat permanent absoluta. Conclou assenyalant que subsidiàriament el conjunt de patologies impossibilita dur a cap els fonamentals requeriments de la seva professió habitual de dependenta en grans superfícies (IKEA) que exigeix esforç. Bipedestació i deambulació constant, manipulació i postures mantingudes i/o forçades, contraindicades amb el conjunt de patologies que presenta.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa respectivament la impossibilitat relativa d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual o la impossibilitat de dur a cap un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui dur a terme una activitat, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques. En concret l'article núm. 137.4 citat, porta a concloure que la invalidesa permanent en el grau d'incapacitat total per a la professió habitual , comporta la situació de la persona treballadora afectada que, després d'haver estat sotmesa a tractament mèdic prescrit i haver set donada d'alta mèdica, presenta reduccions anatòmiques o funcionals greus, susceptibles d'objectivació i previsiblement definitives, que l'inhabiliten per a la realització de les fonamentals tasques de la professió habitual, tot i que es pot dedicar a un altre distinta.

En el cas present el fet provat cinquè no ha set modificat, de forma que ens remetem a la fibromiàlgia la entitat o grau de la qual no es constata en la relació fàctica perquè tal com es motiva en els Fonaments de dret quart, cinquè i sisè, en els quals, a la vista de les diferents proves i informe del metge forense, qui coincideix amb el dictamen del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, no presenta un quadre sever ni ara per ara d'intensitat limitadora, estant en tractament, de forma que no es produeixen elements d'afectació irreversible i rellevant d'afectació severa. Respecte del quadre psíquic depressiu , la magistrada no te per provada la severitat de la patologia depressiva a la vista de les proves practicades i dels informes mèdics que qualifiquen el trastorn depressiu lleu moderat. Igualment la patologia ossi articular dorsal i lumbar s'associa a estenosi moderada severa del forat de conjunció esquerra tractada amb infiltracions peridural. La lesió de tendinosi del supraespinós esquerra i d'una tendinitis crònica a l'espatlla dreta sense que consti la entitat limitadora important o severa de forma permanent, sense perjudici del tractament mèdic pal liatiu i puntual en cas d'exacerbació. Conclou la magistrada que el informe del metge forense tindria contraindicades activitats laboral que comportin esforços físics importants amb grans sobrecàrregues cervicals, d'espatlla i extremitats superiors.

El conjunt del quadre de salut declarat provat en relació amb les exigències de la seva professió d'encarregada no es limita a funcions de supervisió sinó que també exigeix esforços físics la entitat dels quals no va quedar concretada a través de les proves practicades.

Així doncs la recurrent, ara per ara, no presenta limitacions físiques i psíquica importants que impedeixin desplegar els requeriments de la professió habitual d'Encarregada en grans superfícies, de la qual no consta que requereixi unes exigència d'esforços importants físics amb grans sobrecàrregues cervicals que te contraindicades, de manera que el conjunt de l'estat de salut de la recurrent no comporta una situació de patiment en la seva feina segons doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem ( STS de 21-5-1979 Ar.2218 , reiterada en les de 6-11-1987 i 21-1-1988 per totes) i el criteri jurisprudencial pacífica dels Tribunals Superiors de Justícia com el d'aquesta Sala Social que cita la recurrent, que no es pot tenir en compte com a criteri de seguiment, atesa la forçosa individualització i casuística de cada cas d'incapacitat permanent examinat i resolt.

En conseqüència, les exigències de la seva professió són compatibles amb les lesions objectivades en la relació fàctica de la Sentència recorreguda, de forma que no concorren els requisits exigits en l'article núm. 137. 4 de la Llei General de la Seguretat Social, ni menys pel reconeixement de la incapacitat permanent absoluta, de manera que desestimem el recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents i els preceptes legals esmentats,

Fallo

Desestimar el Recurs de Suplicació interposat per la Sra. Lina contra la Sentència de 30 d'abril de 2013 dictada pel Jutjat Social núm. 19 de Barcelona en el procediment núm. 701/2012, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.