Sentencia SOCIAL Nº 2557/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2025/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 2025/2018
Recursos de Suplicación - 002025/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002557/2018
En el Recursos de Suplicación - 002025/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000941/2016, seguidos
sobre despido-cantidad, a instancia de Juan Pablo asistido del letrado José Plaza Teva, contra REXORUM
S.L. asistida de la letrada Virginia Castellano Juarez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente Juan Pablo , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la excepción de variación sustancial de la demanda, debo desestimar la demanda formulada por D. Juan Pablo contra la empresa REXORUM, S.L. declaro PROCEDENTE el despido de fecha de efectos 13/10/2016 y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Debo desestimar y desestimo la demanda de reclamación de cantidad formulada por el demandante, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Juan Pablo ha venido prestando sus servicios para la empresa REXORUM, S.L.

dedicada a la actividad de hostelería, mediante contrato indefinido ordinario a tiempo completo por turnos desde el 13/08/2012, categoría profesional de Personal de Equipo de Sala, y salario de 1.310,01 euros brutos mensuales, incluida prorrata de pagas extras, siendo de aplicación a la relación laboral el V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería (BOE 21/05/2015) y Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante.

(no controvertidos).

SEGUNDO.-En fecha 26/09/2016 la empresa entregó al trabajador las normas de política de manejo de cajas y TPV (documento nº 11 del demandado) Cada empleado dispone de una tarjeta intransferible que debe introducir en la caja al efectuar el cobro.

Excepcionalmente, cuando la tarjeta no funciona, el empleado e puede utilizar la tarjeta del encargado o de otro empleado. (testifical) El trabajador disponía de tarjeta (documento n.º 2 de la parte actora), aunque en el momento de los hechos no funcionaba correctamente. (testifical)

TERCERO.- El actor se encontraba en el puesto de caja el viernes 26 de Agosto, durante el servicio de noche, de 21:OOh a 23:30h, durante el cual entraron cuatro clientes, a los que cobró cuatro menús, emitiendo un solo tiket (n.º NUM000 )en el que se reflejaba un solo menú. El sábado 3 de Septiembre, durante el servicio de medio día de 13:00 a 16:30, el actor se encontraba en el puesto de caja, y empleando el mismo método, emitió tikets en el que se refleja un solo menú, a clientes que habían abonado más de un menú, siendo comprobada dicha circunstancia por el encargado del Local D. Carlos . En particular: - En una mesa de 2 adultos en el ticket (n.º NUM001 )solo se refleja 1 menú, por lo que faltaría 1 menú.

-En otra mesa de 2 adultos en el ticket (n.º NUM002 ) solo se refleja 1 menú.

-En una mesa de 3 adultos solo se refleja un menú (n.º NUM003 ) -En una mesa de 3 adultos, los clientes le dicen al Sr. Carlos que habían pagado 1 menú con tarjeta y 2 en efectivo pero solo consta 1 menú en el ticket de efectivo concretamente NUM004 y 1 menú en tarjeta, concretamente NUM005 .

El martes 27 de Septiembre, durante el servicio de medio día, de 13:OOh a 16:30h, el actor emitió dos tickets NUM006 y NUM007 , por un solo menú cada uno, si bien en las mesas donde se habían colocado se encontraban más de 2 personas.

El precio de un menú es de 14,95 euros. (documental 1 a 10 de la demandada y testifical)

CUARTO.- Con fecha 13/10/2016, la empresa comunicó al actor carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, por los hechos descritos anteriormente, al considerar la empresa que tales hechos son constitutivos de una falta muy grave contemplada en el art. 39.13, 40.2, y 40.10 del V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería, así como el artículo 54 del ET y el artículo 41.1C) del mismo texto legal (V ALEH). Dada la extensión de la carta de despido, su íntegro contenido se tiene por reproducido en aras a la brevedad. La carta de despido fue firmada por el representante legal de los trabajadores (documento nº 15 de la demandada)

QUINTO.-No consta que el actor ostentase cargo de representación legal o sindical, ni que lo hubiera ostentado en el último año.

SEXTO.- La empresa abonó al trabajador en concepto de finiquito la cantidad de 601,62 euros netos, que se corresponden con los siguientes conceptos: Salario base del 1 al 13 de octubre 2016: 398,74 Pagas extras: 66,46 Mejora voluntaria: 76,96 Festivos (2): 62,56 Nocturno de 22-24h: 40,04 Nocturno 24-06h: 12,53 Total: 657,29 euros brutos. (documento nº 13 del demandado) SÉPTIMO.- El día 19/10/2016 se presentó demanda ante el Servicio de Relaciones Colectivas y Conciliaciones (S.R.C.C.), Dirección Territorial de Alicante, celebrándose el preceptivo acto de conciliación finalizando con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Juan Pablo con la oposición de REXORUM S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, a través de su representación letrada, la sentencia que ha desestimado su demanda de despido disciplinario declarándolo procedente.

El recurso, que se impugna por la empresa, se estructura en tres motivos. En el primero por el apartado a) y subsidiariamente por el apartado c) del art. 193 de la LRJS, interesa la nulidad de la sentencia o subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido, alegando en dos apartados: 1.- La infracción del art. 218.1 de la LEC, en relación con el art. 107 b), en relación con la aplicación indebida de los arts. 109 de la LRJS y 54.1 del ET (sic), al considerar que la sentencia incurre en incongruencia 'extra petita' o 'ultra petita' porque en el segundo párrafo del hecho segundo dice que el actor en el momento de los hechos tenía la tarjeta estropeada pudiendo utilizar la de otro compañero o la del encargado, lo que no figura en la carta de despido, añadiendo que en la carta no se acusa al trabajador demandante de apropiarse del dinero de los menús que no aparecen en los tickets, sin que se haya probado tal circunstancia.

2.- la incorrecta interpretación o no aplicación de los arts 217.1 y 2 y art 225.3 de la LEC, art. 238.3 de la LOPJ, y art. 24 de la CE, en relación con la incorrecta interpretación o no aplicación de los arts 97.2 y 107 b) de la LRJS y arts 326.2 y 376 de la LEC, y aplicación indebida del art. 55.4 del ET en su primer párrafo y no aplicación del art. 55.4 del ET en su segundo párrafo, así como aplicación indebida del art. 109 de la LRJS (sic). Imputa a la sentencia la aplicación incorrecta de la distribución de la carga probatoria, tachando de insuficiente la prueba documental aportada por la empresa para probar los hechos imputados en la carta de despido, correspondiendo a ésta la prueba de los mismos, y realizando a continuación una nueva valoración de la documental y testifical de la empresa, mostrando su disconformidad con la valoración judicial, para terminar señalando que en base a las variables que a su juicio podrían explicar los hechos y que relaciona hay serias dudas de que el actor haya incurrido en las faltas que señala la carta de extinción.

Antes de nada debemos recordar la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación; que no permite a la sala volver a valorar la prueba practicada, facultad que solo corresponde al Juzgador de la instancia ( art. 97.2 de la LRJS), debiendo limitarse el Tribunal 'a quen' a corregir errores evidentes que se deriven directamente, sin necesidad de deducciones o conjeturas de la prueba documental o pericial ( art. 193 b) y 196.3 de la LRJS); y que deja un margen excepcional a la posibilidad de declarar la nulidad de actuaciones, medida dilatoria que, como venimos manteniendo de forma constanteentre otras en nuestra sentencia de 16 de enero de 2018 dictada en el recurso de suplicación 3628/2017, exige tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional( STC 25 de abril y 20 de mayo de 1991, recursos 91 y 109, y de 16 y 19 de septiembre 1992, recurso 172 y 179) de la que se desprende en primer lugar que las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional, y que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, cuyo valido ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la jurisdicción como a los recursos. Por ello dicha tutela se satisface, no solo por la resolución de fondo, sino también por la aplicación de alguna causa de inadmisión prevista en las normas, siempre que sea adoptada en interpretación razonable y sin el rigor formalista que sería incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad real del derecho fundamental. En aplicación de la doctrina constitucional la Sala IV ha sistematizado la Doctrina Judicial en torno a los requisitos que deben concurrir para acordar la nulidad de actuaciones, solicitada en un recurso de naturaleza extraordinaria como lo es la Suplicación Laboral. La citada doctrina que es de aplicación indiscutida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia establece las siguientes pautas de actuación. En primer lugar la nulidad es una medida que en el ámbito laboral debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; además ha de constar la previa protesta en el juicio oral; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; ha de justificarse la infracción denunciada que debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, y debe causar a la parte verdadera indefensión, con merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones, finalmente no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

En el supuesto que examinamos no procede declarar la nulidad de la sentencia como se solicita, ya que la sentencia es congruente con la pretensión ventilada en el procedimiento, que no es otra que la calificación del despido disciplinario que ha aplicado por la empresa, sin que la sentencia se haya extralimitado, porque no entra a resolver cuestiones distintas de las planteadas. Si la juzgadora ha incluido en los hechos probados cuestiones que no se dicen expresamente en la carta de despido ( que el actor tuviera estropeada su tarjeta de caja en el momento que se producen los hechos o cuales eran las normas de la empresa para cobrar en estos casos), se debe a que la magistrada ha incluido en los hechos datos que se deducen de la prueba practicada y sirven para aclarar los hechos imputados en la carta de despido, lo que de ningún modo supone la discordancia decisoria imputada, ni se sale de los hechos que constan en la comunicación de extinción. Por lo demás, no es preciso analizar ni entrar sobre la versión de los hechos que ofrece el recurrente, que de forma subjetiva, parcial e interesada va desmenuzando las razones que según expone se derivan de la documental, y de otras alegaciones gratuitas, que a su juicio pudieran explicar los hechos sin falta alguna para el trabajador, por la razón principal, ya expuesta, de que el recurso de suplicación no permite valorar toda la prueba a modo de apelación. La Juzgadora ' quo', tal y como fundamenta, valora en su conjunto la prueba practicada, y sienta claramente su convicción derivada sobre todo de la testifical del encargado del establecimiento, que hizo un seguimiento al actor y pudo comprobar los hechos que se le imputan en la carta de despido consistentes en cobrar los días señalados en la carta, más menús de los que constan en los tickects que emitía, testifical que como seguidamente se dirá no es revisable en suplicación.

En consecuencia se desestimará este primer motivo de recurso al no constar la infracción de los preceptos procesales y sustantivos invocados por el recurrente, incluidas las normas que regulan la carga de la prueba.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso, que se formula de forma subsidiaria por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, se solicita la modificación de los hechos segundo y tercero y la adición de dos hechos nuevos que ocuparían los ordinales octavo y noveno, con las redacciones literales que constan en el escrito de interposición del recurso, y que se justifican por las dudas razonables que pudieran introducir en el debate a cerca de la autoria del actor en los hechos, o la falta de prueba de los mismos por parte de la empresa, así como para justificar que en la empresa existe representación legal de los trabajadores, lo que no niega la sentencia.

La modificación fáctica se va a desestimar de plano. Ya se ha dicho que la existencia de representación de los trabajadores en la empresa no se cuestiona en la sentencia. Y por lo demás, ya se ha dicho que las normas reguladoras del recurso de suplicación ( art. 191 a 196 de la LRJS), no permiten analizar toda la prueba practicada ni atender a las razones subjetivas e interesadas de parte a cerca de la valoración de la prueba, debiéndose acreditar cumplidamente el error judicial con documental o pericial para modificar hechos, suprimir los que expresa la sentencia, o incluir datos que obvió el juzgador.



TERCERO.- En censura jurídica, también formulado subsidiariamente, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, el tercero motivo de recurso, en tres apartados denuncia: 1.- La no aplicación del art. 37 del Acuerdo laboral de ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería (BOE 21-5-2015), en relación con la no aplicación de los arts 55.1 y 4 segundo párrafo del ET y arts 108.1 de la LRJS, porque considera que el despido debe calificarse como improcedente, al no informar la empresa del despido a los representantes de los trabajadores.

2.- La aplicación indebida de los arts 40.2, 40.4 y 40.10 y 41 c y subsidiariamente por no aplicación del art. 39.13 del citado Acuerdo, en relación con la incorrecta interpretación de los arts. 54.4 del ET y 108.1 de la LRJS, y con la aplicación indebida de los arts 54.1 del ET y art.109 de la LRJS, porque considera que el trabajador no ha cometido falta alguna, ni la empresa acredita los hechos que justifican el despido. Señala que en la carta no se dice expresamente que el actor se haya apropiado de dinero, que el seguimiento fue de dos días y que no se prueba la intencionalidad en dejar de registrar algún pago de clientes, por lo que en todo caso concurriría la falta grave prevista en el art. 39.13 del Acuerdo Laboral.

3.- La infracción por no aplicación de los arts 42 del Acuerdo laboral y 60.2 del ET que establecen el plazo de 20 días de prescripción para las faltas graves.

Al no prosperar la modificación fáctica propuesta por el actor, el recurso será desestimado. En efecto, son los hechos probados de la sentencia, el eje que sirve para analizar su legalidad. Y constando en los mismos que el actor, de categoría profesional Personal de Equipo de Sala, con antigüedad en la empresa demandada desde el 13-8-2012, con las demás circunstancias personales y laborales que constan en la sentencia se encontraba en el puesto de caja el viernes 26 de Agosto, durante el servicio de noche, de 21:OOh a 23:30h, durante el cual entraron cuatro clientes, a los que cobró cuatro menús, emitiendo un solo tiket (n.º NUM000 )en el que se reflejaba un solo menú. El sábado 3 de Septiembre, durante el servicio de medio día de 13:00 a 16:30, el actor se encontraba en el puesto de caja, y empleando el mismo método, emitió tickets en el que se refleja un solo menú, a clientes que habían abonado más de un menú, siendo comprobada dicha circunstancia por el encargado del Local D. Carlos . En particular: - En una mesa de 2 adultos en el ticket (n.º NUM001 )solo se refleja 1 menú, por lo que faltaría 1 menú.

- En otra mesa de 2 adultos en el ticket (n.º NUM002 ) solo se refleja 1 menú.

- En una mesa de 3 adultos solo se refleja un menú (n.º NUM003 ) - En una mesa de 3 adultos, los clientes le dicen al Sr. Carlos que habían pagado 1 menú con tarjeta y 2 en efectivo pero solo consta 1 menú en el ticket de efectivo concretamente NUM004 y 1 menú en tarjeta, concretamente NUM005 .

El martes 27 de Septiembre, durante el servicio de medio día, de 13:OOh a 16:30h, el actor emitió dos tickets NUM006 y NUM007 , por un solo menú cada uno, si bien en las mesas donde se habían colocado se encontraban más de 2 personas.

Pues bien, tal y como decide la sentencia, atendiendo a lo establecido en el art. 37 del Acuerdo Laboral de aplicación (' La notificación de las faltas requerirá comunicación escrita al trabajador o trabajadora haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan, quien deberá acusar recibo o firmar el enterado de la comunicación. Las sanciones que en el orden laboral puedan imponerse, se entienden siempre sin perjuicio de las posibles actuaciones en otros órdenes o instancias. La representación legal o sindical de los trabajadores y trabajadoras en la empresa, si la hubiese, deberá ser informada por la dirección de las empresas de todas las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves. Los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiese, deberán ser oídos por la dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa.'), y al dato probado de que la carta de despido es firmada por el representante de los trabajadores, no hay base para entender conculcado el precepto convencional que no exige comunicación previa más que para los delegados sindicales.

La carta de despido relaciona todos estos hechos, que luego declara probados la sentencia, motivando la convicción judicial en la prueba testifical aportada, en particular el encargado del establecimiento D. Carlos , junto con el soporte documental aportado consistente en los tikets de venta. Razona la sentencia con criterio que consideramos acertadoque '.... el testigo Carlos manifestó sin género de dudas que los tikets en los que se cobró un solo menú a los que se refiere la carta de despido fueron emitidos por el trabajador demandante, pues fue él mismo quien comprobó esa situación, primero de forma casual el día 26/08/2016, cuando los cuatro comensales de una mesa le pidieron permiso para salir a fumar, y después, los días 3 y 27 de septiembre, cuando se hizo una vigilancia a raíz de las sospechas que tenían sobre este empleado .'. Y sentada así la convicción judicial en prueba testifical, no revisable en suplicación, se trata de un hecho que vincula a la Sala a la hora de dictar la sentencia de suplicación, sin que sirva la insistente valoración de la prueba que consta en el recurso, en base a la cual trata el recurrente de suscitar dudas sobre la valoración judicial, en un procedimiento de única instancia en el que corresponde resolver al juez que vio el juicio, sin que la Sala pueda corregir su criterio, ni decidir la cuestión controvertida, sino solo corregir errores evidentes, como se ha expuesto, o analizar su legalidad, pero siempre partiendo del relato probado que conforma el eje sobre el que debe girar la sentencia de suplicación.

Por lo demás, también nos aparece correcta y ampliamente motivada la resolución de instancia cuando aplica la falta muy grave prevista en el art. 40.2 del Acuerdo laboral 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.', para el que la norma convencional contempla la sanción del despido. Si en la carta no se llega a decir que el actor se apropiara de dinero, se presupone, y la ruptura irrevocable del vínculo laboral se justifica en la perdida de confianza que se produce cuando se cobran menos menús de los vendidos, o al menos no hay tickets que justifiquen los menús abonados, conductas realizadas por el trabajador varios días, especialmente cuando es seguida tras las sospechas de que se estaban produciendo.

Tampoco hay lugar a aplicar el plazo de prescripción de las faltas graves, porque estamos ante una falta muy grave cuyo plazo de prescripción no ha trascurrido.

En definitiva por las razones expuestas en la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Juan Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche, de fecha 5 de febrero de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2025 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.