Sentencia SOCIAL Nº 2557/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1265/2018 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1265/2018
T R I B U N A L S U P E R I O R D E J U S T I C I A
C O M U N I D A D V A L E N C I A N A
SALA DE LO SOCIAL
Recurso de Suplicación 1265/2018
Ilmos/as. Sres/as.
D/Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente
D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2557/2019
En el Recurso de Suplicación 001265/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 000594/2017, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de Dª Tatiana asistida por la letrada Dª. Mª JOSÉ PENELLA SANTARREMIGIA, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Tatiana , ha actuado como
ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Tatiana debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. - Que la demandante, Dª Tatiana nacida el NUM000 de 1972, afiliado al Régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001 , fue declarado no afectado de incapacidad permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 1 de febrero de 2017, frente a la cual interpuso reclamación previa el 10 de marzo de 2017, que fue desestimada mediante resolución de fecha 2 de junio de 2017. (Folios 56 a 73. Expediente administrativo)

SEGUNDO. - En Resolución del INSS de 1 de febrero de 2017 deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente y en base al dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) el 17 de enero de 2017 en el que se establece que presenta MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES ESPONDILOLISTESIS GRADO II L5S1, FIBROMIALGÍA, T. ADAPTATIVO ANSISOS DEPRESIVO. PRESBICIA AFECTACIÓN ACTUAL MUJER DE 44 AÑOS CON DOLOR CRONICO MIOSFACIAL EN RAQUIS, HOMBROS, CADERAS Y MUÑECAS PRINCIPALMENTE MAREOS, ASTENIA MARCADA, SUEÑO NO REPARADOR Y AFECTACIÓN ANIMICA DEPRESIVA ACOMPAÑANTE AL DOLOR CRONICO. EXAMEN FISICO CON DOLOR A LA DIGITOPRESION DE LOS PUNTOS GATILLO, A LA FLEXOEXTENSION DEL TRONCO Y CON LA MOVILIDAD ACTIVA DE HOMBROS RODILLAS Y CADERAS. SIN LIMITACIÓN APARENTE EN LOS BALANCES ARTICULARES NI ENMIOLOGÍA INFLAMATORIA SINOVITICA ARTICULAR EN MANOS, MUÑECAS, NIO EN NINGUNA OTRA ARTICULACIÓN. RM CERVICAL 8-16: PROTUSION DIFUSA DISCO C3C4 SIN COMPROMISO NEURAL. HERNIA DISCAL C5C6 QUE CONTACTA Y COMPRIME VERTIENTE ANT. DER. MEDULAR CAMBIOS DEGENERATIVOS AVANZADOS EN INTERAPOFISARIAS CERVICALES RM LUMBAR LISTESIS GRADO 2 L5S1 COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL CONSERVADO MARCHA NORMAL ESTADO DE NUTRICIÓN EUTROFICA CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS ESPONDILOLISTESXS LUMBAR L551, DISCOPATIAS CERVICALES, FIBROMIALGIA, CAMBIOS DEGENERATIVOS CERVICALES, T. ANSISO DEPRESIVO TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO MULTIPLES INTOLERANCIAS A FARMACOS. FISIOTERAPIA EVOLUCION CRONICA POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REIIABILITADORAS LAS EMPLEDAS LIMITACIONES ORGAYICAS Y FUNCIONALES LIMITAR ESFUERZOS FISICOS IMPORTANTES Y SOBRECARGAS BIOMECANICAS OSTEOARTICULARES MANTENIDAS CONCLUSIONES MUJER DE 44 AÑOS CON CUADRO DOLOROSO CRONIFICADO, INVARIABLE Y PERSISTENTE EN RELACIÓN A LAS PATOLOGÍAS QUE PRESENTA (Folios 31 a 33 Expediente administrativo)

TERCERO. - La actora fue reconocida por el EVI en fecha 23 de marzo de 2016, tras la finalización de PIT alta de 26 de febrero de 2016, por la que se acordó como deficiencias mas significativas la fibromialgia. Espondilositesis L5-S1.

Trastorno adaptativo. Y como limitaciones orgánicas y funcionales el dolor generalizado crónico en contexto de fibromialgia, sin repercusión funcional objetivizable. Por el que se acuerda por resolución de 26 de febrero de 2016 emitir alta medica con efectos desde el 1 de marzo de 2016.

CUARTO. - Que la actora tiene de profesión habitual es limpieza por cuenta ajena, en la categoría profesional de limpiadora hasta el 26 de febrero de 2015.

La actora esta dada de alta en el programa de renta activa de inserción desde el 8 de abril de 2017 (Consulta de TGSS)

QUINTO.- La actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 26 de febrero de 2015 hasta el 1 de marzo de 2016 por diagnostico de fibromialgia, espondilosistesis L5-S1. Trastorno adaptativo. (folios 3 a 7 del ramo de prueba de la parte demandada)

SEXTO. - La parte actora interesó a instancia de parte expediente de incapacidad permanente, siendo reconocida por el EVI en fecha 3 de octubre de 2013, teniendo como cuadro clinico una espondilosis lumbar. Retrolistesis del S1. Espondilolisis L5-S1. Fibromialgía. Trastorno adaptativo; y como limitaciones organicas y funcionales las algias ostomusculares generalizadas y episodios de lumbalgia a la sobrecarga. Por resolución en base al dictamen propuesta de 7 de octubre de 2013 se acordó que el actor no estaba incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatomicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. (folios 8 a 11 del ramo de prueba de la parte demandada) SÉPTIMO.- La parte actora tiene como cuadro clínico la espondiloartrosis cervical y lumbar con discopatía asociada, fibromialgía (18/18 PG), trastorno depresivo; como limitaciones orgánicas y funcionales tiene limitaciones severas para realizar esfuerzos tales como manejo de cargas y posturas intensas y mantenidas. (documento numero 1 del ramo de la prueba de la parte actora. Pericial de Dr. Domingo ) OCTAVO- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 273,38 euros mensuales, y la fecha de efectos el día a 24/01/2017 (hecho no controvertido).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª. Tatiana , habiendo sido impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por Dª Tatiana la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en la que solicitaba reconocimiento de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de limpiadora por enfermedad común.

Articula el recurso, que ha sido impugnado por el INSS, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que, revocando la recurrida y estimando su demanda, se la declare en situación de IPT que solicitó en ella con la pensión correspondiente del 55% de la base reguladora de 273'38 euros, más las mejoras y revalorizaciones legales, y con efectos desde el 24-1-17.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita la adición de un nuevo párrafo al Fundamento de Derecho Segundo (en tanto actúa como un hecho probado), a continuación de la descripción de las limitaciones, que diga: 'La actora padece múltiples intolerancias a fármacos: alergia a penicilina y cloranfenicol e intolerancia a antiinflamatorios no esteroideos - Aines-'.

Lo primero no se acepta por innecesario puesto que ya figura en el hecho Probado Segundo que reproduce el Dictamen de EVI y el Fundamento de Derecho Segundo dice que la actora padece las dolencias que, como probadas, se han reflejado en el hecho probado segundo, entre otros.

Lo segundo, esto es, la especificación de medicamentos que no tolera si se acepta porque así resulta claramente del documento n.º 15 del ramo de prueba de la actora que invoca y que es un informe de la Unidad de Alergología del Hospital General Universitario de Valencia, si bien esa aceptación lo es por si fuera de interés para posterior recurso, puesto que lo consideramos irrelevante en el sentido de no permitir la variación del fallo, a la vista del resto de hechos probados.



TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración de los artículos 193.1 y 194.4, este último en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26 de aplicación hasta que se desarrolle reglamentariamente, de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dado que no se le ha reconocido la incapacidad permanente solicita y que estima procede. Argumenta que, a partir de lo que presenta según hechos probados y Fundamento Segundo y la limitación de las posibilidades de tratamiento por sus intolerancias a fármacos, puesto en relación con las tareas propias de su profesión de limpiadora, que, según dice, consisten en la limpieza de ventanas, cristales y lámparas, planchar ropa, colgar y descolgar cortinas para su limpieza, transportar cubos llenos de agua, limpiar suelos con la fregona, etc, debe concluirse que es acreedora de la incapacidad solicitada porque sus limitaciones son incompatibles con la ejecución de las principales tareas de su profesión al tener que realizar, durante la jornada normal, los menesteres indicados y que implican sobrecarga de la columna cervical y lumbar y de las extremidades superiores y articulaciones.

El artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 194.4 dice que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 193 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 194 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

En este caso, no se cuestionan los requisitos generales ni que se de el carácter permanente en el sentido legal del artículo 193 y, de hecho, la denegación del INSS se basó sólo en falta de grado, por lo que hemos de ver si se ha infringido o no el artículo 194.4.

Partiendo de los hechos probados de la sentencia, ya transcritos en los antecedentes de esta resolución y de las afirmaciones con tal valor contenidas en el fundamento segundo, destacamos, por lo que aquí interesa, los siguientes: La actora, nacida el NUM000 -72, padece: Espondilolistesis lumbar grado II L5-S1 y cervical con discopatía asociada (protusión difusa disco C3-C4 sin compromiso neural, hernia discal C5- C6 que contacta y comprime vertiente anterior derecha medular) y cambios degenerativos avanzados en interapofisarias cervicales, fibromialgia (18/18 PG), cuadro doloroso cronificado, invariable y persistente en relación a las patologías que presenta, múltiples intolerancias a fármacos: alergia a penicilina y cloranfenicol e intolerancia a antiinflamatorios no esteroideos -Aines-, trastorno ansioso depresivo. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones severas para realizar esfuerzos físicos importantes y sobrecargas biomecánicas osteoarticulares mantenidas, tales como manejo de cargas y posturas intensas y mantenidas. Tiene como profesión la de limpiadora por cuenta ajena.

Con esos hechos probados y puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales con la profesión habitual de la demandante y los requerimientos de ésta, creemos que la situación de la actora es subsumible en la incapacidad permanente total, ya que la profesión de limpiadora exige sobrecargas mantenidas, posturas forzadas y esfuerzos importantes para realizar las tareas fundamentales y que son incompatibles con sus dolencias y limitaciones, teniendo en cuenta que, además, se dice que tiene limitaciones 'severas' para realizar esfuerzos físicos importantes y sobrecargas biomecánicas osteoarticulares mantenidas.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia, la estimación de la demanda con fijación de la pensión con arreglo a los parámetros indicados, dada la fecha de nacimiento y la base reguladora y fecha de efectos recogida en el hecho probado octavo. Sin costas, dado el sentido estimatorio del recurso, fijando la prestación .

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª Tatiana contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, en autos 594/17 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda, declaramos que la demandante se encuentra en situacióin de Incapacidad Permanente Total para su profesióin habitual de limpiadora por enfermedad común y con derecho a la pensión correspondiente del 55% de la base reguladora de 273'38 euros, con más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan y con efectos desde el 24-1-17, condenando al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la pensión.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1265 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.