Sentencia Social Nº 2558/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2609/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 2609/15 SENTENCIA Nº 2558/15

Recurso nº 2609/15 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a quince de octubre de 2015.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2558/15/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Josefina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, Autos nº 1001/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Josefina , contra Sol Melia S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/03/2014, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dña Josefina presta servicios para Sol Meliá SA, actualmente Meliá Hotels Internacional SA, desde 23/3/90, con categoría profesional de camarera y salario a efectos de despido de 49,11 €/día. Se encuentra adscrita al departamento de restauración (room service, desayuno, restaurante y bar).

SEGUNDO.- La actora es trabajadora fija discontinua de la empresa. Ha prestado servicios durante los periodos que se detallan en informe de vida laboral, que se da por reproducido.

TERCERO.- El 1 /7/12 finalizaron los servicios iniciados por la actora en virtud de llamamiento llevado a cabo el 21/6/12. Con posterioridad a esta fecha, desde 15/9/12 hasta 23/2/14 la actora ha trabajado un total de 260 días. Se da por reproducida relación de periodos trabajados aportada por la demandada. Los llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos se producen según criterios de antigüedad, siguiendo el orden en el escalafón.

CUARTO.- El Hotel Meliá Sevilla se dedica básicamente a la celebración de congresos y eventos comerciales. Salvo excepciones puntuales, motivadas por acontecimientos importantes o circunstancias concretas, el hotel permanece cenado los meses de julio y agosto. En dichos meses los trabajadores disfrutan de vacaciones desde los primeros días de julio, una vez realizados los trabajos necesarios para el cierre, hasta los últimos de agosto, en que se incorporan para la preparación de la apertura. En esos meses se mantienen exclusivamente los servicios de vigilancia, mantenimiento y administración.

QUINTO.- En virtud de acuerdos entre la dirección de la empresa y el comité de empresa se han producido cambios en el departamento de restauración, los cuales previsiblemente puedan redundar en un menor número de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos.

SEXTO.- Se da por reproducida copia de la demanda declarativa de derecho presentada por varios compañeros de la actora a fin de que se declare el carácter fijo continuo u ordinario de sus relaciones laborales.

SÉPTIMO.- La relación laboral de la actora se rige por Convenio Colectivo del sector de Hostelería.

OCTAVO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, se presentó la demanda origen de los presentes autos'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora Sra. Josefina , ha interpuesto demanda por despido contra la empresa Sol Meliá S.A., siendo dictada sentencia acogiendo las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de acción, considerando que la relación laboral de la actora es fija discontinua, sin que tras el cese producido el 1-7-2012 existiera razón para pensar que no le sería efectuado un nuevo llamamiento. Declara así mismo la Resolución judicial que la actora debió accionar en procedimiento declarativo para dilucidar la naturaleza de su contrato de trabajo.

Frente a la sentencia dictada se alza en Suplicación la parte actora, articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo a) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción del art. 24.1 de la Constitución Española . Así mismo dentro de la fundamentación del recurso se invoca el Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO: Respondiendo a idéntica reclamación de otra trabajadora de la misma empresa, se pronunció esta Sala en sentencia de 3-12-2014 (Rec 2920/13 ) , cuyos argumentos reproducimos, sin que existan razones que aconsejen un cambio de criterio.

En dicha ocasión, la sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, habiendo recurrido la empleadora invocando la existencia de un litigio previo sobre la naturaleza de la relación laboral de la demandante, el cual debía producir litispendencia en el procedimiento de despido. La sentencia que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala, declaró que tal procedimiento previo era necesario antes de conocer sobre el despido, eludiendo el conocimiento del fondo de la pretensión.

La mencionada sentencia declaró: 'Considera que puesto que la actora interpuso una demanda en solicitud de su reconocimiento como trabajadora fija, es allí donde debería dilucidarse el tipo de relación laboral existente, por lo que la sentencia de instancia, al estudiar dicho aspecto, invade el conocimiento reservado a aquél otro proceso.

(...)

Viene a plantear la recurrente en su recurso una alegación sobre la incongruencia de la sentencia de instancia, que vendría dada por la pendencia de otro proceso declarativo referente a la calificación de la relación laboral sostenida por la actora. Dicho proceso, del que no se suministra dato alguno de su estado actual, se interpuso en febrero de 2012, con anterioridad al planteamiento de la demanda iniciadora de las actuaciones por despido, que se considera que tuvo lugar el 30 de junio de 2012. No puede considerarse sin embargo que la demanda por despido deba dejar de examinar una situación como la expresada, que constituye no sólo antecedente de necesario examen en las condiciones laborales de la trabajadora, sino elemento determinante de la existencia del despido que se alega, no habiéndose llegado a aducir siquiera su eventual producción en caso de considerar a la demandante como trabajadora fija discontinua.

Debe excluirse igualmente la excepción de litispendencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 así lo considera para caso análogo de planteamiento de sendos procedimientos sobre reclamación de fijeza y despido: 'La doctrina jurisprudencial se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995 , 25 de abril de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 .

En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 , y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004, R. 3896/02 , y 30 de septiembre de 2005, R. 1992/04 , que 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

La aplicación de esta doctrina conduce a la estimación del motivo de recurso, porque, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto - derecho a ser considerado personal laboral indefinido con una determinada categoría y antigüedad y con las consecuencias económicas de ésta en un caso y reclamación por despido en el otro- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula exclusivamente a la naturaleza laboral del vínculo y en el otro a las facultades resolutorias del empleador.

La sentencia impugnada funda la litispendencia esencialmente en los factores comunes de identidad de partes y en la conexión entre los objetos de ambos procesos (existencia o inexistencia de despido y de relación de naturaleza laboral), pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 ,'la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un 'antecedente lógico' de la otra'.

Así lo ha apreciado la Sala en las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y, también lo ha estimado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido ( sentencias 25 de octubre de 1995 , y 7 de julio , y 20 y 30 de septiembre de 2005 , R. 318/95 , 1968/04 , 1990/04 y 1992/04 ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido (sentencia de 21 de diciembre de 2000, R. 27/2000 )'.

Visto que el pronunciamiento previo sobre la determinación de la naturaleza del contrato como fijo ordinario y no discontinuo no es preceptiva con carácter previo a la acción por despido, las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de acción fueron indebidamente acogidas por la juzgadora a quo.

Estimado el motivo en cuanto a la falta de ajuste a derecho de las excepciones, si bien la sentencia impugnada no ha conocido del fondo del litigio, ello es un vicio procesal que en ocasiones puede subsanar la Sala, por imperativo del art. 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , respondiendo a lo que debió contestar el Juzgador y que la parte que no obtuvo respuesta. El citado precepto dispone: 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

Pues bien, en el presente caso, el relato de Hechos Probados contiene suficientes elementos como para poder conocer de la cuestión principal objeto del litigio, y así mismo la recurrente ha efectuado alegaciones en relación con tal cuestión, no limitándose a oponerse a las excepciones acogidas en la sentencia impugnada.

Del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, se constata que la trabajadora tiene reconocida la consideración de fija discontinua, desempeñando su actividad en la totalidad de los meses del año, salvo en los de julio y agosto en los que el hotel cierra sus instalaciones. Durante ese periodo, el personal fijo disfruta de vacaciones de 48 días, permaneciendo unos días tras su cierre para su preparación, y reincorporándose unos días antes de su reapertura con la misma finalidad.

Como así mismo declaró esta Sala en la sentencia a la que antes nos referimos, dictada en supuesto idéntico, 'No se aprecia por tanto distinción alguna entre dicha prestación laboral y la correspondiente a la trabajadora, que sin embargo suele ser llamada al desempeño de su actividad en los primeros días de septiembre de cada año, siendo la única apreciable la denominación que se aplica a su relación laboral, y situación de desempleo en la que permanece durante el periodo en el que sus compañeros fijos toman vacaciones. La actora por lo demás, desempeña la actividad ordinaria de la empresa, sin diferencia alguna con la desenvuelta por los restantes compañeros.

Situación análoga fue resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2005 , cuando puso de relieve los siguientes criterios: 'La cuestión aquí planteada ha de resolverse, teniendo en cuenta que en el supuesto de autos los contratos se celebran, al menos parte de ellos, vigente la modificación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores introducida por la Ley 12/2001, de 9 de julio, que añade el apartado 8 en donde se dice que «El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido». A ello procede añadir que, como los contratos se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad, no se pueden calificar de fijos-discontinuos y, como la demandante presta sus servicios no solo en fechas ciertas, sino durante 11 meses dentro de cada año natural por lo que la actividad laboral es de forma ininterrumpida salvo el paréntesis del mes de agosto que se corresponde con las vacaciones en el centro y, con jornada de trabajo no inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores , al establecer que «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo comparable». Por tanto, se ha de concluir, que al no tratase de contratos de trabajo de carácter de fijos discontinuos y, que tampoco es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado a tiempo indefinido, que la doctrina correcta es la de la sentencia combatida y no la de contraste, dado que el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que «Se presumiran por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley». (...).'

Debe considerarse por ello a la trabajadora como fija ordinaria en la relación laboral mantenida con la empresa demandada, pronunciamiento que es previo a la calificación del despido que constituye el objeto del litigio, y del que ha de partirse para concluir que el cese de la actora efectuado el 1-7-2012 sin causa que lo justifique, ha de ser declarado improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , conclusión que supone la estimación del recurso de la demandante.

Establecida la improcedencia del despido, resta por determinar la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Partimos como módulos de cálculo indiscutidos, de una antigüedad de 23-3-1990, de una fecha de despido de 1-7-2012 y de un salario a efectos de despido de 49,11 € (Hechos Probados primero y tercero).

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto- ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3.(...)'.

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que 'El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'.

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012.

Así, desde el 23-3-1990 (antigüedad de la actora), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), a la demandante se le computan 21 años, 10 meses y 19 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de48.365,60€.

Superándose con esta cantidad 720 días de salario, no procede añadir las cuantías que resulten del cálculo del periodo posterior, tal y como se indica en la norma anteriormente transcrita, fijándose por tanto la cantidad a indemnizar en48.365,60€.

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable a la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosESTIMARyESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Josefina contra la sentencia de fecha 03/03/2014, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Sevilla , Autos nº 1001/12, seguidos a instancia de Dª. Josefina , contra Sol Melia S.A., y, en consecuencia,REVOCAMOSla Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido de la actora efectuado el 1-7-2012, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a48.365,60 €, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará a la demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia a la condenada.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - 2609-15 del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2609- 15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a quince de octubre de 2015