Sentencia SOCIAL Nº 2558/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1004/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 2558-2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 16 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1004-17 , interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS, S.A. y por D. Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS
DE GRANADA, en fecha 31 de marzo de 2016 , en autos núm. 813-2014. Ha sido ponente la Iltma. Sra.
Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., sobre Seguridad Social, contra D. Jesús Luis , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 1º. Estimo, en parte la demanda interpuesta por la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA., en impugnación de resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 8 de mayo de 2014, que impone el recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, que revoco en parte, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador don Jesús Luis y declaro que trabajador codemandado don Jesús Luis tiene derecho al recargo del 30% respecto de las prestaciones derivadas, o que, en su caso, puedan derivarse como consecuencia del accidente sufrido, del que es responsable FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA.

2º Condeno a la mercantil demandante FOMENTO CONTRSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA a abonar al trabajador el recargo de las prestaciones en el porcentaje indicado del 30%.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. La empresa demandante FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, (FCC, S.A), en su representación legal, impugna resolución de fecha 8 de mayo de 2014, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que resuelve declara la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Jesús Luis el 30 de septiembre de 2013, e imponer a la empresa un recargo del 50% de la prestaciones derivadas del indicado accidente (folio 84.

Segundo. Interpuesta reclamación previa el 25-06-2014, ha sido desestimada por resolución de 30 de junio 2014 (folio 91 vuelto) Tercero. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó en fecha 20-01-2014 propuesta de recargo en todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador, al entender que el mismo se originó a causa de la inobservancia de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales , arts. 3.1 y 4.2 RD 1215/1997 de 18 de julio , en relación con el anexo II. El hecho de haber sido modificados los equipos de trabajo, inutilizando los elementos de protección previstos por el fabricante y siendo esta una practica habitual de los trabajadores, conocida y no corregida por parte de la empresa, supone una vulneración de lo dispuesto en los citados artículos, para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con el nexo II, en su punto 1º aparatado 3º. La infracción se califica como grave (art. 12.16 b) LISO, en su grado medio, en atención al numero de trabajadores afectados (1) y los daños producidos por la ausencia de esta medida, con una sanción de 15.000 €).

La sanción ha sido revocada parcialmente por sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Granada de fecha 20 de agosto de 2015 , rebajada a 8.195.

Cuarto. El trabajador codemandado don Jesús Luis , mayor de edad, titular del DNI número NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la empresa demandada FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, con la categoría o grupo profesional de 'prensista', con una antigüedad en la empresa reconocida de 01-12-1999, pero con una antigüedad en el puesto de trabajo de finales de abril de 2013 (5 meses), en la máquina donde tuvo lugar el accidente. Se trata DE UNA Prensa embaladora contínua multiproducto JOVISA.

El actor tiene como funciones la supervisión y gestión de la confirmación de balas de subproducto: PEAD, PET, et.

El trabajador ha recibido la formación específica teórico-practica en el puesto de trabajo.

La máquina dispone de marcado CE, certificado de conformidad con el fabricante y los elementos de señalización y advertencias adecuados y visibles. Se ha realizado una adecuación de la totalidad de la instalación al RD 1215/97.

Quinto . Las prestaciones afectadas por el recargo del 50% son: 1º/. Incapacidad temporal desde el accidente hasta la declaración de IPP.

La Incapacidad Temporal desde el indicado día 30-09-2014 hasta el 30-06-2014, por lo que ha percibido en conceptos de subsidio de incapacidad temporal por la Mutua FREMAP, en concepto de pago delegado la cantidad de 14.266,98 € (folio 93 vuelto). Se fija como importe del recargo del 50% la cantidad de 7.133,49 € (folio 94 vuelto). La indicada cantidad ha sido ingresada por la empresa a la TGSS.

2º/. La prestación de Incapacidad permanente Parcial (IPP) reconocida por resolución de 8 de abril de 2015 del INSS, con derecho a una indemnización cifrada en 24 mensualidades de su base reguladora de 2.050,99 e/mes, lo que se cifra en el importe de 49.223,76 € (folio 1566 y 1567).

Sexto. El accidente se produjo, siendo las 9:00 horas, cuando el trabajador Jesús Luis se encontraba revisando la formación de una bala de subproducto (mezcla) en la prensa multiproducto JOVISA (foto folio 1483).

Al verificar que la bala tenía un tamaño óptimo, decide finalizar el proceso de formación, por lo que acciona el selector manual de prensada y selecciona en la pantalla de mandos el ciclo de atado.

Una vez hecho esto, se dirige al lateral de la máquina, donde se encuentra la rejilla de protección abierta y un actuador insertado en el microruptor de seguridad, accediendo a la zona de atado para verificar como se realizaba el atado de la bala y comprueba que el hilo de acero de la aguja de en-medio (son cinco), estaba doblado, por lo que decide, para evitar que se produzca el error de atado y dado que la rejilla protectora estaba abierta mientras que la máquina funcionaba, al haber sido anulado el dispositivo de seguridad, darle un toque con el antebrazo izquierdo para enderezar el mismo y que se alienara con la aguja de atado. En ese momento, las agujas descienden y al darse cuenta, el trabajador intenta retirar el brazo para evitar el atrapamiento, sin conseguirlo.

Séptimo. El accidente de trabajo se originó por el atrapamiento que sufre el trabajador en su antebrazo izquierdo por el movimientos descendente de la aguja de atado, cuando el trabajador se encontraba empujando, con el antebrazo izquierdo, el hijo de acero para alinearlo con la aguja.

Causa fundamental: 1./El haberse inutilizado los elementos de protección previstos por el fabricante, mediante el puenteo de una medida de seguridad de la máquina, utilizando el actuador para burlar el sistema de seguridad asociado a la apertura de la rejilla de protección, con objeto de mantener la prensa funcionando.

2/ Exceso de celo profesional de compensación del operario para evitar que la parada de la máquina, pudiera provocar un llenado excesivo de los búnkeres y una eventual parada de la línea con el consiguiente retraso en el proceso, limpieza de la zona afectada y protesta del resto de los trabajadores. Sobreestimación de la capacidad de control sobre el proceso de la máquina, derivada de una percepción errónea de ausencia de peligro al determinar que en las condiciones de funcionamiento el acceso a la zona de atado, aún con la máquina funcionando, es seguro, pues el ciclo de atado se activa solamente cuando el trabajador selecciona de forma voluntaria dicha secuencia en el panel de control.

3º/El trabajador recibió una información y una formación del manejo de prensa teórico-practica en el puesto de trabajo por otro compañero, sin entrega personal del libro de instrucciones de manejo de la máquina.

4º/ La máquina fue revisaba por la mañana, por el Jefe de mantenimiento de la empresa don Florian , sin detectar ninguna anomalía.

5º/ Es una practica habitual de los trabajadores que utilizan la máquina 'prensa multiproducto JOVISA', puentear la medida de seguridad de parado automático de la máquina utilizando un 'actuador' para burlas el sistema de seguridad asociado a la apertura de la rejilla de protección, con objeto de mantener la presa funcionando y evitar, al existir un fallo en el atado de bala, al salir esta de la prensa, se abra, dispersando el material y provocando que los operarios deben limpiar la zona, a fin de evitar que se acumulen más residuos en torno a ésta y el material deba ser depositado de nuevo en el sistema para conformar una nueva bala, lo que produce una pérdida de tiempo y esfuerzo considerable.

Por ello, tras el accidente se acordó la información períodoca a los trabajadores para recordarles las limitaciones establecidas respecto a los trabajos, normas de prevención y uso de EPIS. Así como amonestar verbalmente a los trabajadores que han venido efectuando hasta ahora ese tipo de actuación consistente en la in-utilización de las medidas de seguridad de la máquina.

Octavo. La empresa FCC, SA., planta de residuos sólidos urbanos Loma de Manzanares en Alhendín (Granada), aporta documentación básica en materia de seguridad y Salud contando con la planificación preventiva, así como evaluación de riesgos.

Consta informe emitido el 6 de agosto de 2013 por ATISAE, sobre la inspección de seguridad en la máquina usada en la planta de residuos, informe realizado a petición del titular de la instalación Diputación Provincial de Granada, concluyendo que no se ha observado ningún incumplimiento (doc.

6) Noveno . La empresa FCC SA demandante solicita en su demanda presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 31 de julio de 2014 y aclarada en escrito de 2 de abril de 2015, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del expediente de recargo, por no tener responsabilidad alguna en el accidente sufrido por el trabajador codemandado. Subsidiariamente solicita la reducción del porcentaje de recargo de prestaciones al 30%.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y por D. Jesús Luis , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el respectivo contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula recurso de Suplicación por la empresa demandante y por el trabajador, interesando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. Los recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193.b de la LRJS se solicita por la recurrente, empresa demandante, para que al último párrafo del hecho probado tercero se le dé la siguiente redacción alternativa: 'La sanción ha sido revocada parcialmente por resolución del Director General de Seguridad y Salud Laboral, de fecha 20 de agosto de 2015, rebajada a 8.195 euros habiendo sido recurrida por la empresa FCC SA y turnada al Juzgado de lo Social nº 2, este ha señalado juicio para el dia 14 de junio del 2016' . Igualmente, para que se suprima los párrafos sexto y séptimo del hecho probado séptimo y se le dé la siguiente redacción alternativa: 'tras el accidente las medidas preventivas a adoptar fueron reunión con los trabajadores, recordándoles las limitaciones establecidas respecto a los trabajos, normas de prevención y uso de EPIS y adicionar a las amonestaciones verbales que se venían efectuando, se procederá amonestar por escrito, a aquellos trabajadores que incumplan las normas establecidas o no utilicen los EPIS definidos para sus puestos de trabajo. Y en función de la reiteración de los incumplimientos y la gravedad de los mismos se procedería a abrir expediente disciplinario según corresponda' .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencias: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, en primer lugar, respecto de la primera modificación que se pretende por la empresa, no se accede a la misma al ser intrascendente para el fallo la modificación pretendida. De la misma manera respecto del hecho probado séptimo que se pretende ya que no altera la valoración o resolución del pleito la modificación pretendida.



TERCERO. - Por lo que se refiere a las infracciones jurídicas citadas en primer lugar en el recurso interpuesto por la empresa demandante al amparo dela art. 193.c de la LRJS concretamente el art. 123.1 LGSS en relación con los arts. 10 , 11 y 12 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y el art. l62.1 Ley 30/1992 de procedimiento administrativo, en cuanto que se solicita la nulidad absoluta del expediente por haberse infringido lo dispuesto en las anteriores normas y no se ha seguido el procedimiento regulado puesto que no ha existido informe del dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades sobre el nexo causal entre las lesiones y la falta de medidas de seguridad. Interesando en consecuencia que se anule la resolución o subsidiariamente se revoque y y declare no haber lugar al abono del recargo por parte de la empresa.

En el recurso interpuesto por el trabajador accidentado se alega infracción, al amparo del art. 193.c LRJS del art. 17 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de riesgos Laborales y art. 3.1 y 4.2 RD 1215/97 de 18 de julio en relación con el anexo II en su punto 1º, apartado 3º y art. 12.16.b) de la LISOS por entender que el recargo ha de ser del 50% o subsidiariamente del 40%.

Primeramente respecto de la nulidad de la resolución administrativa solicitada, es doctrina legal recogida especialmente en la sentencia de 19 de noviembre del 2002 rec.428/02 por entender que la jurisdicción social extiende su control al acto administrativo y ello tanto en lo que se refiere a su contenido material como formal, pero al respecto hay que decir que el art 27 del Real Decreto 928/98, de 14 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimiento para imposición de sanciones por infracciones del orden social señala que, la inexistencia de acta de infracción impida ni sea óbice para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, para cuya declaración dicho precepto le legitima a la inspeccion de trabajo y seguridad social así como 'para iniciara el procedimiento administrativo' cuya regulación y frente a la general a de sustanciarse conforme a la orden ministerial de 18 de enero de 1996 que desarrolla el Real Decreto 1300/95 sin que ni aquel Real Decreto ni esta normativa aludan ni contengan referencia a la existencia de la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo y en consecuencia de la resolución administrativa como a través de los motivos de recurso examinado se pretende; porque además y principalmente, conforme a la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 26 de diciembre de 1978 y 5 de febrero de 1979 que siguen las de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 3 de marzo de 1992 , Extremadura 9 de junio de 1994 y Aragón en las de 27 de noviembre del 2000 y 29 de julio del 2002 , los defectos de que puedan adolecer las actuaciones administrativas previas a las de los Tribunales no pueden ser alegadas en los procesos para impugnar o anular los expedientes administrativos ya que el objeto de los procesos 'de la seguridad social' que regula el capítulo VI del Titulo II del Libro II de la Ley de procedimiento laboral no puede ser el proceso de formación de la resolución o actuaciones administrativas que se dictaron el expediente correspondiente sino únicamente el ajuste a derecho de la resolución que culmina dicho expediente sin que la jurisdicción social pueda revisar ni llevar a cabo un análisis retroactivo de pretendidos efectos anteriores a la iniciación de su actuación como así se infiere, no solo del contenido de la disposición adicional sexta de la Ley 30/92 (actualmente sin vigencia) sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común al disponer que la impugnación de los actos de la seguridad social en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como la revisión de oficio se regirá por lo dispuesto en dicha Ley.

Debe tenerse en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia, en el sentido de que el trabajador tenía la formación adecuada, que además realizaba funciones de supervisión y gestión, y que la máquina dispone de certificado de conformidad y señalización y advertencias adecuados y visibles.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en el momento de interposición del presente recurso (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

La expuesta doctrina jurisprudencial, --como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 )--, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre-LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18- mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 )).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que ' La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art.

20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL )-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL )', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL )' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente elart.

29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'.

En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Pero efectivamente se ha probado una conducta imprudente del trabajador, pero también el exceso de celo profesional de compensación del operario para evitar que la parada de la máquina pudiera provocar un llenado excesivo y una eventual parada de la línea con el consiguiente retraso en el proceso, por lo tanto esa sobreestimación de la capacidad de control por parte del operario no puede configurarse a efectos legales como imprudencia temeraria que implicaría que se rompería el nexo causal entre el accidente acaecido con la vulneración de normas de prevención que ha determinado el mismo, sino mas bien una imprudencia simple por exceso de celo profesional en tal trabajador. Es por ello que el hecho en si de cómo ocurrió el accidente en donde la rejilla de protección se encuentra abierta mientras que la máquina funcionaba al haberse anulado el dispositivo de seguridad, que ha supuesto la causación del accidente y que como dijimos anteriormente, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado en consecuencia el recargo dado dicho nexo causal que exige el precepto que se cita como vulnerado, determina que se haya producido el recargo si bien atendiendo a criterios de proporcionalidad debe ser impuesto en la forma razonada en la sentencia que se impugna, es decir en el grado mínimo del 30%.

En consecuencia de lo cual, al no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por los recurrentes, es por lo que se confirma la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando ambos Recursos de Suplicación interpuestos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y por D. Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 31 de marzo de 2016 , en autos nº 813-2014, seguidos a instancia de la empresa en primer lugar mencionada, sobre Seguridad Social, contra D. Jesús Luis , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida .

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.) como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1004.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1004.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.