Sentencia SOCIAL Nº 2558/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1735/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso.- 1735/17-L, sent. 2558/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2558/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Coral , representada por el Sr. Letrado D. José L.
Herrera Mariscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm.
0462/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente, se celebró el juicio y el 17 de enero de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Doña Coral , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1962, se encuentra encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Vendedora ambulante de artículos de joyería.

Damos por reproducido el contenido del Profesiograma de Puesto de Trabajo que obra unido a los folios 25 a 27 de las actuaciones.

Segundo.- Incoado por la Gestora (tras causar baja por incapacidad temporal el día 3 de junio de 2013) expediente administrativo de invalidez permanente bajo el número 21/2014/507725/47, se emitió informe médico de síntesis de fecha 8 de enero de 2015 (folios 58 a 60), que reproducimos); con fecha 14 de enero de 2015 se emite por el EVI (folio 62) dictamen propuesta de no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'Ca de mama derecha T2N0M0 tratado con buena evolución, síndrome doloroso post mastectomía, omalgia derecha e izquierda' y entendiéndola limitada para 'sobrecargas muy intensas y mantenidas y con posturas forzadas por encima de la horizontal con los MMSS'; el 16 de enero de 2015 la Dirección Provincial del INSS resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

El resultado de la exploración realizada por el Médico Evaluador fue el siguiente: 'Estado general bueno, marcha conservada, normosómica, murmullo vesicular conservado, tonos cardíacos rítmicos a buena frecuencia, trae manga compresiva en MSD (refiere que la usa solo unas horas al día), no linfedema MSD, perimetría igual en ambos MMSS, en ningún informe aportado se refleja linfedema ni indicación de manga, abdomen blando y depresible, marcha conservada y buena movilidad de raquis, hombro derecho balance activo a 90º por referir tirantez desde la axila a región interna del brazo, balance pasivo 120-130º, hombro izquierdo limitado para arcos máximos por referir dolor, aporta informe de psicólogo de mayo/2014: T.

adaptativo con buena evolución, durante la entrevista sin criterios de patología afectiva ansiosa de grado moderado grave, no adenopatías axilares'.

El Médico de Síntesis concluía su informe indicando: 'Limitada para sobrecargas muy intensas y mantenidas y con posturas forzadas por encima de la horizontal'.

Tercero.- La actora padece las dolencias que se consignan en el informe médico de síntesis de fecha 8 de enero de 2015, que le impiden realizar actividades que precisen sobrecargas muy importantes de columna y sobrecargas intensas y mantenidas de hombro derecho por encima de la horizontal.

Cuarto.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 733,71 euros.

Quinto.- Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por la trabajadora el 13 de febrero de 2015, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante Resolución con registro de salida de 12 de marzo de 2015.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 16 de enero de 2015.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta o total, se alza la demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 3º; como la infracción del art. 137 LGSS /1994.



SEGUNDO.- La actora pretende revisar el HP 3º para que se le adicionen dos párrafos en los que se diga que además de las secuelas y limitaciones del IMS padece limitación severa del movimiento del hombro, con dolor a esfuerzos moderados, con limitación a la movilidad del MSD que llega a los 90º, que además presenta una clínica ansioso depresiva reactivo a lo que padece y lo apoya en los doc de los f. 118, 122, 123, 124, 125, 126 y 127 a lo que no se accede dado que lo pretendido adicionar ya obra en el relato, eso sí con otras palabras, amen de que el informe médico forense a los f. 1122 a 115 es mucho mas extenso y preciso que los informes a los que se refiere la recurrente.



TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 137 LGSS /1994 con el argumento que padece nueva clínica que le limitan para toda actividad laboral.

Hemos de rechazar el que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino mas bien al contrario, dado el inalterado relato histórico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento segundo de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07-02-92 ; 12-05-09 ; 12-7-10 y 21-12-10 ) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación y en donde se nos expresa que 'el menoscabo de la Sra. Coral (se concreta) en un impedimento para realizar actividades que requieran sobrecargas muy importantes de columna vertebral y sobrecargas intensas y mantenidas de hombro derecho por encima de la horizontal, al residuarle únicamente dolor crónico sin déficits articulares o musculares y limitaciones en el balance articular y movilidad de hombro derecho, tratado con analgesia de primer nivel, con buena exploración funcional y estado de ánimo estabilizado. .../... que en el ejercicio de su profesión de vendedora a domicilio de artículos de joyería, .../... tampoco se revelan como esenciales las tareas que comporten esfuerzos de raquis de índole muy importante, ni sobrecargas muy intensas y mantenidas de hombro derecho por encima de la horizontal, deduciéndose del profesiograma unido a los folios 25 a 27 de las actuaciones .../... , que, aunque Doña Coral transporta los muestrarios y utensilios en una maleta cuyo peso puede oscilar entre 5 y 15 kilos, la indicada trabajadora se desplaza hasta los domicilios de sus clientes conduciendo su propio vehículo (en lo que emplea un 50% de su jornada laboral), con lo que solo ha de movilizar la referida maleta desde su coche hasta el interior de las viviendas, siendo así que para tales desplazamientos podrá sin duda hacer uso de una maleta con ruedas. .../... que las tareas esenciales de su profesión no se identifican con las muy importantes sobrecargas de raquis ni con las sobrecargas muy intensas y mantenidas de hombro derecho por encima de la horizontal que tiene vedadas, siendo así que, además, para subir y bajar la maleta del vehículo podrá hacer uso del brazo izquierdo, en el que no presenta impedimento alguno. Constituyendo, frente a ello, la esencia o fundamental tarea de su oficio el contacto y atención directa con los clientes, ofertándoles género y cobrándoles la mercancía vendida .../...' hechos de los que inferimos que el motivo suplicatorio debe ser desestimado por dos razones.

Una primera razón es que en la medida que su suerte está vinculada a la modificación fáctica articulada en el motivo anterior, por lo que desestimada aquella, quedará éste abocado al fracaso. Conviene recordar en este punto que existe una interconexión clara entre los motivos de Recurso de Suplicación que pretenden la revisión del sustrato fáctico de la Sentencia de Instancia y, consecuentemente con ello, la revisión jurídica de la misma. Si no fuera así, se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Debemos tener en cuenta que la modificación de hechos declarados probados no es un fin en sí mismo, sino un medio sobre el que fundamentar la posterior revisión jurídica de la Sentencia. Por ello, fracasado el motivo de revisión fáctica, idéntica consecuencia debe establecerse para el correspondiente al derecho aplicado.

La segunda razón para desestimar el recurso la sustentamos en lo acreditado. La actora, vendedora ambulante de artículos de joyería, afiliada al RETA, está limitada para sobrecargas muy importantes del raquis y sobrecargas intensas y mantenidas de hombro derecho por encima de la horizontal (vid. HP 3º) y con tales hechos entendemos que las dolencias de la actora no son suficientes para el reconocimiento de una incapacidad permanente total definida en el art. 137.4 LGSS en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis introducida por la Ley 24/1.997 de 15 de julio , como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las SSTS de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez- ; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.» En el presente caso, las dolencias que padece la demandante no le impiden realizar su actividad laboral como vendedora ambulante de artículos de joyería, afiliada al RETA, no sólo por que solo padece limitaciones para las muy importantes sobrecargas, del raquis y del hombre derecho mantenidas y por encima de la horizontal , sino porque la carga, de cualquier tipo, es esporádico en esa categoría.

Por lo expuesto, no procede reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador no 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación' ( SSTS 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que no concurren en el presente caso, y procede por tanto la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Coral , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 0462/15, en los que la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a catorce de Julio de dos mil diecisiete.