Sentencia SOCIAL Nº 2558/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2558/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 338/19, interpuesto por D. Bernabe.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 17 de diciembre de 2018, en Autos núm. 813/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Bernabe. en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda promovida por D. Bernabe

contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la citada entidad gestora de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO: El actor D. Bernabe con D. N.I. núm. NUM000 nacido el NUM001 de 1957 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002. Su profesión habitual es la de dependiente de comercio.

SEGUNDO.- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo Resolución administrativa el día 3 de julio de 2017 en la que se deniega al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alanzar las lesiones que presenta entidad suficiente para ello y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de junio de 2017 y visto el informe médico de síntesis del trabajador de fecha 26 de junio de 2017.

Por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación.

TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 7 de agosto de 2017 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 9 de agosto de 2017. Presenta demanda con idéntica petición el día 21 de septiembre de 2017.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 346, 55 euros mensuales.

QUINTO.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Recidiva de tumor vesical. Biopsia excisional por RTU (remitido con lesión exofítica). Carcinoma urotelial de alto grado papilar y sólido que infiltra tejido conectivo sibiepitelial (lamina propia) Ti vejiga, biopsia excisional por RTU (lecho tumoral). Ausencia de infiltración de la capa muscular propia representada. Cultivo de orina y semen negativo. Refiere dolor abdominal y síndrome miccional.

SEXTO.- El actor causa baja en seguridad social en fecha de 10 de enero de 2014 y se inscribe como demandante de empleo en fecha de 24 de marzo de 2015.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Bernabe, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis, confirmando la resolución de la entidad gestora demandada denegándole prestaciones por incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad suficiente y por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la fecha del hecho causante, se alza en suplicación la demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS interesando revisión del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal quinto, a fin de que al cuadro de dolencias que en el mismo se le tienen por acreditadas, se añada las de 'Dolor abdominal y síndrome miccional'. Sin que obstáculo alguno se alce para ello pues así consta en el propio IMS que obra al folio 41 vuelto de autos.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 193LRJS que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, en cuanto a las partologías que presenta, considera tienen la suficiente gravedad para considerar que le impiden realizar cualquier tipo de actividad o al menos, las tareas inherentes a su profesión habitual pues ha sido intervenido en múltiples ocasiones de RTU a rían de tumor vesical recidivado, siendo la primera operación en fecha 16.1.2014 y la última en fecha 11.5.2018 y a pesar de ello, sigue teniendo un carcinoma urotelial de alto grado papilar y sólido que infiltra tejido conectivo subepitelial T1 vejiga además del síndrome miccional y el dolor abdominal comentados.

Y en segundo lugar, en cuanto al requisito de falta de alta o asimilada, ha quedado probado que el último período activo del recurrente fue en fecha 10.1.2014 no inscribiéndose como demandante de empleo hasta el 12.3.2015, siendo de reseñar que fue operado por primera vez de RTU a raíz de tumor vesical en fecha 16.1.2014 lo que denota, que estaríamos ante un supuesto de paro involuntario que no ha de ser computado mediante la doctrina del paréntesis por ser un período inmediatamente anterior a al hecho causante en el que el asegurado no pudo acudir por circunstancias de infortunio ajenas a su voluntad conforme ha venido a determinar para tales casos, reiterada jurisprudencia entre otras SSTS 28.1.98 y 17.9.2004.

Pues bien, respecto de la primera cuestión que se plantea cual es, determinar la entidad de las dolencias y secuelas que aquejan al recurrente a fin de considerarle acreedor o no de prestaciones por incapacidad permanente, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando al respecto, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, la primera de las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues aun cuando efectivamente el actor de litis presenta recidiva de tumor vesical habiendo tenido que ser intervenido en varias ocasiones de RTU, su repercusión funcional a la fecha del hecho causante se concreta como en definitiva considera la sentencia de instancia en un síndrome miccional y dolor abdominal, lo que no justifica por ahora la incapacidad permanente que postula, sin perjuicio de que pueda acudir al instituto de la IT en fases álgidas o de agudización de cualquiera de dichas clínicas.

Y en cuanto a la concurrencia del requisito de encontrarse en alta o asimilada a la fecha del hecho causante cuya concurrencia le es negado igualmente por la Entidad Gestora demandada y ratificado por la sentencia de instancia, de la documental obrante en el expediente se desprende, que si bien en enero de 2014 fecha coincidente con la de su baja en S.S fue ingresado para RTU de TM vesical, no fue la primera intervención al respecto que padeció como se aduce, sino que como se hace constar en el informe obrante al folio 34 y se corrobora con el informe obrante al folio 32 vto ya fue intervenido de RTU de tm vesical en julio del año anterior, siendo a su vez la última IQ padecida como se aduce, en mayo de 2018, por lo que no queda acreditado como exige la jurisprudencia al respecto, circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad que justificasen su apartamiento del mundo laboral al no darse de alta como demandante de empleo, pues ello no se produjo ni en la ocasión anterior ni en las posteriores por tanto, mas cuando no consta tampoco revistiera tal IQ especiales circunstancias, pues se produjo el ingreso el 15.1.2014 y el alta el 17 siguiente tras postoperatorio favorable, lo que aboca al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Bernabe. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 17 de diciembre de 2018, en Autos núm. 813/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.338/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.338/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'