Sentencia Social Nº 256/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1992/2010 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de febrero de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo contra sentencia de fecha 2 de junio de 2010 dictada en los autos de juicio nº 659/2009-00 en proceso sobre Prestaciones, y entablado por D. Cirilo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, nacido el NUM000 /54, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con categoría profesional de Oficial Primero de Laboratorio, fue declarado afecto a un grado de incapacidad permanente total en virtud de resolución administrativa de fecha 18/4/02, por presentar el siguiente cuadro clínico 'polidiscopatía L4-L5, L5-S1, con afectación raíz derecha en el espacio L5-S1, radiculopatía crónica S1 derecha', con el siguiente menoscabo funcional u orgánico 'se hará valoración posquirúrgica

SEGUNDO.- Con fecha 29/1/09la actora solicitó el inicio de expediente de revisión de su incapacidad .

Con fecha 13/2/09 se emite el Informe de Valoración Médica, señalándose el siguiente juicio de diagnóstico: 'lumbalgias mecánicas, radiculopatía L5-S1 crónica derecha, RX espondilosis lumbar, trastorno adaptativo moderado', como menoscabo funcional u orgánico: 'misma situación valorada anteriormente' y como evolución 'crónica'.

Tras la oportuna propuesta por el EVI el 18/2/09, interesando la no modificación del grado de invalidez ya reconocido, al no haberse producido variación con entidad suficiente para modificar el mismo, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 19/2/09, por la que se resuelve desestimar la petición de revisión del grado de invalidez reconocido, al no proceder la misma, informando a la actora la continuidad de su derecho a percibir la prestación que se le venía abonando.

Contra dicha Resolución el actor interpuso la oportuna reclamación en Vía Previa con fecha 15/4/09, la cual fue desestimada de modo expreso mediante resolución de fecha 4/5/09 , previa propuesta del EVI de fecha 29/4/09.

TERCERO.- Con posterioridad a la declaración de la actora como afecta a una situación de incapacidad permanente total, la misma no se ha visto aquejada de nuevas dolencias, ni se ha producido un agravamiento de las existentes.

CUARTO.- La base reguladora es de 1.704,05 euros/mes.

QUINTO.- Entre las funciones que realizaba el actor como Oficial de Primera Laboratorio se encuentran las siguientes: control de parámetros de tanques de presión o de cerveza filtrada, control y análisis de muestras de cerveza, espuma, extracto, etc, calibración de equipos de laboratorio y cumplimentación de partes sobre la información recopilada.

SEXTO.- El demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 83% por resolución de la Dirección General de Bienestar Social de 18/6/08.

SÉPTIMO.- Al cumplir el actor 55 años de edad, solicitó el incremento del 20% de la base reguladora sobre la prestación reconocida, a lo que accedió el INSS, mediante resolución de 6/2/09, con fecha de efectos 22/1/09.

OCTAVO.- Con fecha 27/10/06 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de esta ciudad , en autos 942/2004, desestimando la petición de revisión de grado formulada por el actor, manteniendo la declaración de IPT realizada por la entidad gestora, al entender no se había producido agravación de sus dolencias.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Cirilo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE, debo declarar y declaro no haber lugar a dejar nula y sin efecto la resolución de fecha 19/2/09 por la que se acuerda la no revisión del grado de incapacidad del actor, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, que ha venido prestando sus servicios como Oficial Primero de Laboratorio, solicitaba la declaración de su situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la actora, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del hecho probado tercero que pasaría a tener el siguiente contenido: 'La evolución de las patologías que presenta el actor, en general, ha experimentado con la edad un empeoramiento paulatino y progresivo a lo largo de los últimos años, determinando un deterioro continuado de su calidad de vida. Las expectativas terapéuticas en la actualidad se limitan a mantener las mismas pautas que hasta el momento, esencialmente con fines paliativos y preventivos ya que no curativos y resolutivos del cuadro clínico, que mantiene su tendencia a una evolución tórpida. La combinación de dolencias psíquicas y físicas condiciona un menoscabo notorio de la capacidad para llevar a cabo tareas regladas y mantenidas, aún cuando supongan un ligero esfuerzo físico.'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 (ED 4407) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado ya que se trata de sustituir la actividad probatoria realizada por la Magistrada de instancia, que no puede considerarse en modo alguno ilógica ni irrazonable, basándose en la pruebas objetivas y en los informes emitidos por el SCS y el EVI

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la parte actora la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a la absoluta o total que se ventilan en este pleito, la LGSS/94 art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Ahora bien, esta definición no implica que sólo pueda ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino que también queda subsumido dentro de este precepto aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 143 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir: - a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido. Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que en el año 2004 le fue denegada la revisión por constar que las lesiones o padecimientos por los que se le reconoció al actora la incapacidad permanente total fueron la de polidiscopatía L4-L5, L5-S1, con afectación raíz derecha en el espacio L5-S1. Radiculopatía crónica S1 derecha, y que al solicitar la revisión de la invalidez padecía HTA, intervenido de rodilla izquierda ( menisco-ligamentos y rótula ) y de tabique nasal , intervención de hernia discal L5-S1. Lumbalgia. Espondilosis severa L5-S1. Radiculopatía crónica S1 derecha. En mayo de 2004 el actor es remitido por su medico de cabecera a la USM de Triana por algias e insomnio de larga evolución, recibiendo desde entonces tratamiento por un psiquiatra.

Concluyendo esta Sala por sentencia firme de 20-5-09 que 'Se puede afirmar que el estado del actor ha empeorado pero no en un grado suficiente que le impida ahora realizar trabajos sedentarios, de escasos o nulo esfuerzos físicos, los de vigilancia y control o trabajos intelectuales, lo que determina que el recurso deba ser desestimado al haber ajustado a derecho la sentencia de instancia'

Partiendo de tal situación, en la revisión del año 2009 las lesiones que se consideran existentes son' lumbalgias mecánicas, radiculopatía L5-S1 crónica derecha, RX espondilosis lumbar, trastorno adaptativo moderado, esto es, exactamente las mismas que ya fueron valoradas por esta Sala en la mencionada sentencia, no constando que se hayan practicado nuevas pruebas diagnósticas al actor que pongan de manifiesto que se haya producido un empeoramiento en su estado físico o psíquico que suponga que la misma haya pasado a no poder ejercer las funciones de cualquier puesto de trabajo. Así, como pone de manifiesto la Magistrada de instancia, ni siquiera se aporta informe de la Unidad de salud mental del que pueda derivarse que el trastorno adaptativo sea diferente del que ya se le diagnosticó en el año 2004 y que fue tenido en cuenta por esta Sala a la hora de denegar la revisión.

Por tanto entendemos que su estado patológico actual sigue sin ser subsumible en la invalidez permanente absoluta del artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo frente a la sentencia de fecha 2-6-10, del Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad en procedimiento nº 659/10 en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1992/10 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe