Sentencia SOCIAL Nº 256/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00256/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2013 0002470
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000231 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001088 /2013
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Constantino
ABOGADO/A: JUAN MANUEL MARTIN SANCHEZ-MOLERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 256 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 231/2017, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación del INSS y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 2 de Toledo en los autos número 1088/2013, siendo recurrido/s D. Constantino ; y en el que ha
actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 5 de mayo de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 1088/2013, cuya parte dispositiva establece: «Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Constantino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar y declaro que D. Constantino está afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual , derivada de enfermedad común , y debo condenar y condeno a las codemandadas a que le abonen la prestación económica correspondiente en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.042,68 €, y fecha de efectos: 12 de junio de 2013 con las mejoras y revalorizaciones que procedan.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- D. Constantino , cuyas circunstancias personales obran en autos, y con profesión habitual vigilante de seguridad causó baja por Incapacidad Temporal por enfermedad común en fecha 10 de noviembre de 2012, siendo dado de alta medida en fecha 10 de abril de 2013 pro Resolución del INSS de fecha 3 de abril de 2013.



SEGUNDO.- Iniciado expediente para la declaración, en su caso, de incapacidad permanente, a instancias del trabajador se dictó Informe Médico de Síntesis el 10 de junio de 2013, con el siguiente juicio diagnóstico como deficiencias más significativas: 'discopatía degenerativa C5C6 con profusión discal y hernia posterocentral con leve efecto masa sobre cordón medular y mínima estenosis foraminal bilateral; cavidad siringomiélica C7D12 incidental (RM 11/2012). Profusión discal lumbar de mayor entidad L5S1 (RM 11/20129'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales:'Cervicalgia y lumbalgia mecánica, sin datos de radiculopatía clínica. Evitar sobreesfuerzos físicos media/alta intensidad a nivel cervical'. Y como conclusiones: 'No se aporta documentación que permita determinar objetivamente la existencia de inca laboral para ultima actividad laboral....' (Documento que se da por reproducido) El EVI en su dictamen propuesta de 12 de junio de 2013 tras consignar el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que constan en el IMS propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente 'por no presentar reducciones anatómica so funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (Documento que se da por reproducido).

Por resolución de de julio se acordó denegar al trabajador la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral...'.

(Documento que se da por reproducido).

La reclamación previa no tuvo favorable acogida, siendo desestimada expresamente por resolución de 25 de julio de 2013.



TERCERO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, existiendo conformidad respecto a la contingencia: enfermedad común; base reguladora: 1042,68 €, y fecha de efectos: 12 de junio de 2013.



CUARTO.- El trabajador en la actualidad padece las dolencias y limitaciones que viene consignadas en los IMS. Fue intervenido de hernia discal cervical C5C6 en fecha 20 de junio de 2013 que no mejora el dolor. Es diagnosticado de espondiloartrosis degenerativa severa cervical y lumbar el 22 de agosto de 2013 siendo remitido a la unidad del Dolor donde es tratado con fentanilo.

El 4 de febrero de 2014 es diagnosticado por la Unidad de reumatología del Hospital Virgen de la Salud de Toledo de lumbalgia inespecífica y hernia discal C5C6 comprensión medular. Se le pauta tratamiento conforme al la Unidad del Dolor paracetamol y Fentanilo. Es revisado el 12 de noviembre de 2014, donde se le pauta paracetamol, Fentanilo TD 100mcg cada 72 horas y Fentalilo 25 mcg cada 48 horas y neutorin además del seguir con la Unidad del Dolor.

El fentanilo pertenece al grupo de los opioides.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del INSS y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de origen, procedente del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo, de fecha 5-5-2015 , dictada en los autos 1088/2013, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda interpuesta por D. Constantino sobre materia de grado de Incapacidad Permanente, por parte de la representación letrada de las entidades recurrentes INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, se articula contra la misma su escrito de Suplicación a través de un único motivo de recurso, que con total respeto a lo que es su contenido probatorio, y acogido al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), está exclusivamente dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, y mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 136,1 y 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 aplicable (LGSS). Lo que resulta impugnado de contrario por parte de la representación letrada del demandante.



SEGUNDO.- Entrando a dar contestación al único motivo del recurso formalizado, dedicado como se ha señalado exclusivamente al examen del derecho aplicado al fondo del litigio planteado, sobre discusión de grado de invalidez permanente, considera esta Sala que se debe, primeramente, detallar cual es la actual doctrina jurisprudencial general emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, que ha venido elaborando, en el ejercicio de la función unificadora e interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, conforme tiene legalmente asignada ( artículo 6,1 Código Civil , artículo 219 LRJS ), y que ha ido la misma construyendo a lo largo de una diversidad de resoluciones, que conforman un bloque de doctrina consolidada. Y, en esa perspectiva, debe entonces de señalarse cuales son los actuales contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema público de aseguramiento social, para poder posteriormente realizar la adecuada subsunción del supuesto de hecho que ahora se analiza en el conjunto normativo regulador. Y, en su consecuencia, en atención a la cuestión litigiosa objeto del recurso, procede determinar como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador afectado que, siendo objetivables, deban de ser consideradas como previsiblemente definitivas, tal y como finalmente quedan judicialmente acreditadas. Que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94), para determinar cual sea su concreta incidencia invalidante. Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que, debe de acomodarse la decisión judicial que en cada supuesto concreto se tenga que adoptar, a un imprescindible proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 , 29-1-93 o 14-7-00 ), que conducen a diferenciarlo de la diferente situación padecida por otros distintos afectados ( STS de 22-3-02 ). Y ello, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la gravedad de las que se describan en el caso, como por la concreta actividad desempeñada por el afectado, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja temporal o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ), ante el pertinente ente gestor, Instituto Nacional de la Seguridad Social, conforme al artículo 1,1,a) del Real Decreto 1300, de 21-7-95.

b) Derivado de lo anterior, que debe de realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, prestando atención a cuales sean los específicos 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( SSTS de 25-1-00 o de 11-2-04 , entre otras); mucho más, en cuanto a la incidencia sobre su capacidad laboral, o respecto a las posibilidades de realización de una u otra distinta actividad laboral, sin que sea posible comparar sujetos incluidos en distintos regímenes de Seguridad Social ( STS de 6-7-01 ). Y ello, debiendo realizar una valoración globalizada del total de dolencias, sea cual sea el distinto origen de cada una de ellas ( SSTS de 12-6-00 o de 4-11-04 ).

c) Ello conduce en la práctica, a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización unificada de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9- 3-95, 22-10-96 , 3-3-98 o 11-2-04 ), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y a su subsunción en uno u otro grado invalidante. Dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 219 LRJS (anterior artículo 217 LPL ), el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 , 2-12-03 , 11-2-04 , 15-1-02 , 7-10-03 o 27-10-03 , entre otras muchas), salvo en relación a los aspectos estrictamente jurídicos del litigio, pues la exigencia de que se trate de situaciones de hecho sustancialmente iguales restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de casación de unificación de doctrina en estos casos de calificación de lesiones a efectos de reconocimiento de los distintos grados de invalidez permanente ( SSTS de 2-2-06 , 23-6-05 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, le permiten al afectado (así, STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( SSTS de 9-2-00 o la de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para el desempeño cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, aún actualmente, en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Precepto este que continúa estando vigente, hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva redacción del mismo introducida por el artículo 8,1 de la Ley 24, de 15-7-97, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, tal y como dispone la Disposición Transitoria 5ª bis de la mencionada LGSS . Y ello, con el añadido de la posible concurrencia de una situación de Gran Invalidez, si se estuviera necesitado de la ayuda de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7-3-90 ). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Finalmente, es también destacable que la realización de esa teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, conforme se ha señalado en diversas Sentencias de esta misma Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 , 26-5-96 o 18-9-03 , según deriva de los artículos 4,2,d) ET , y 14 y 15 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, entre otros.



TERCERO.- Coherentemente con lo expuesto, cabe concluir que, por lo tanto, más que de situaciones de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de concretos trabajadores, por cuenta propia o por cuenta ajena, incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada caso que pueda ser objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus determinadas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ). Y siendo ello así, tanto sea para una primera calificación, como para la revisión de una anterior situación ya calificada como incapacitante. Y, además todo ello, partiendo de que en materia de invalidez para el trabajo, como ya se ha indicado anteriormente, difícilmente pueden darse distintos supuestos con una identidad de hecho sustancial entre ellos que permita un debate unificador.

Y por consiguiente, que cada situación se debe de resolver en atención a todas las circunstancias concurrentes en cada caso particular ( STS de 3-3-98 ), atendiendo así a la 'especificidad litigiosa' del supuesto que se tiene que analizar. Debiendo de destacarse al respecto, en relación con el concreto que ahora debe ser resuelto en este recurso, en el que se trata de dilucidar si el demandante se encuentra o no en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, lo siguiente: a) En primer lugar, la descripción de cuales son las secuelas definitivas que le aquejan, consistentes en las de discopatía degenerativa C5C6, con profusión discal y hernia posterocentral, con leve efecto masa sobre cordón medular y mínima estenosis foraminal bilateral; cavidad siringomiélica C7D12 incidental (RM 11/2012). Profusión discal lumbar de mayor entidad L5S1 (RM 11/2012), conforme al hecho probado segundo; intervenido de hernia discal cervical C5C6 en 20-6-2014 que no mejora el dolor. Diagnosticado de espondiloartrosis degenerativa severa cervical y lumbar el 22-8-2013, siendo remitido a la unidad del dolor, donde es tratado con Fentanilo (perteneciente al grupo de los opioides), paracetamol y neutorin (hecho probado cuarto).

b) La incidencia funcional de tales dolencias definitivas que se concretan en evitar esfuerzos físicos de media/alta intensidad a nivel cervical (hecho probado segundo), más la repercusión de los opiáceos, especialmente sobre la deambulación y bipedestación (Fundamento Jurídico Tercero).

c) Finalmente, la profesión habitual del demandante, consistente en la de Vigilante de Seguridad (hecho probado primero).

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS aplicable).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).



CUARTO.- Pues bien, del juego conjunto de tales aspectos de hecho, puestos en relación con el bloque normativo regulador de la controversia, que es básicamente, el artículo 137 del texto de 20-6-94 de la LGSS , que como se ha dicho, continúa siendo de aplicación, a los efectos de realizar la adecuada subsunción, se puede concluir que, tal y como entendió la Sentencia de instancia, atendiendo a las dolencias acreditadas, y a su repercusión funcional, y a la del dolor constante, que ya de por sí, en cuanto que queda objetivada, deja de ser una vivencia subjetiva para poder llegar a ser considerado como un elemento incapacitante en sí mismo (STSJ de esta misma Sala de 1-7-2009), y poniéndolo en relación con la actividad habitual del afectado como Vigilante de Seguridad, cuyas funciones vienen genéricamente descritas en el artículo 32 de la Ley 5/2014, de 4-4-14, de Seguridad Privada , que por su especial responsabilidad y repercusión sobre bienes y personas, exige una plenitud de facultades físicas y de atención y concentración, que tanto la repercusión de sus dolencias físicas, como la incidencia del tratamiento contra el dolor a que debe de someterse, especialmente el Fentanilo, del grupo de los opiáceos, que conforme a las bases de datos al uso, tiene una potencia superior a la morfina, con efectos secundarios diversos, entre los que suelen ser los más frecuentes los de somnolencia, dolor de cabeza, mareos, náuseas, vómitos y otros, que también dificultan el desempeño de tal actividad.

Entiende así este Tribunal que, en consonancia con lo anterior, y tras la desestimación del recurso formalizado, procede la confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo de fecha 5-5-2015 , dictada en los autos 1088/2013, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por D.

Constantino contra las entidades recurrentes, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0231 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.