Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00256/2019
Nº AUTOS: 233/19
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobreDespido y reclamación de cantidad, seguidos bajo el número 233 del año dos mil diecinueve, a instancias de D. Anton , representado y defendido por la letrada Dª Marta Monteserín Casariego, contra D. Augusto , defendido por el letrado D. Ignacio Iglesias Ortiz y contra el Fondo de Garantía Salarial, que no ha comparecido, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, a diez de julio de dos mil diecinueve
Antecedentes
Primero.-El día 13 de mayo de 2019 se turnó a este Juzgado demanda presentada por D. Anton .
Segundo.-En la demanda, dirigida contra D. Augusto se interesaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario con efectos al 29 de marzo de 2019, reclamando la cantidad de 5.855,70 euros en concepto de salarios del mes de enero al mes de marzo de 2019, parte proporcional de pagas extras, parte proporcional de vacaciones no disfrutadas e indemnización por falta de preaviso.
Tercero.-Por decreto de 15 de mayo de 2019 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 1 de julio de 2019.
Cuarto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes expusieron oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
Primero.-El demandante, D. Anton , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , fue contratado por D. Augusto el 16 de enero de 2019 en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado (campaña de marisco) con la categoría profesional de marinero, para prestar servicios a tiempo completo en la embarcación 'Siempre Azucena'. En el contrato se fijó como sistema de remuneración el de 'a la parte'. El contrato fue confeccionado por CASTAÑO ASESORES Y ADMINISTRADORES DE FINCAS, S. L. y fue registrado en el Servicio Público Estatal de Empleo.
Segundo.-Con arreglo a la Compilación de Derecho consuetudinario asturiano elaborado por la Junta General del Principado en aplicación del artículo 16 del Estatuto de Autonomía y, en cuanto a la Compaña Pesquera, definida comola sociedad que se constituye de forma verbal entre el armador y la tripulación de una embarcación dedicada a la pesca artesanal con el fin de repartirse los beneficios obtenidos con dicha actividad.La compilación se refiere así, al sistema de reparto quese fija por acuerdo entre los miembros de la compaña; a falta de acuerdo, por la costumbre del lugar; y en defecto de ésta, por lo dispuesto en el presente apartado II.2.8. 3. En ausencia de beneficios, no hay reparto.Define elMonte Mayorcomoa la totalidad de los ingresos brutos obtenidos con la venta del pescadoy el.Monte Menorcomola cantidad resultante de practicar sobre la cuantía del Monte Mayor los descuentos que procedan por los conceptos fijados por la costumbre vigente en la zona de influencia de cada Cofradía de Pescadores. 2. A salvo de lo establecido por la costumbre de cada Cofradía de Pescadores, con carácter general se descuentan del Monte Mayor: el importe de la comisión de la respectiva Cofradía; el importe del retorno cuando el pescado se vende en una rula distinta a la de origen ya sea por su inexistencia o porque voluntariamente así se acuerde; los gastos de seguridad social; el transporte en tierra de la pesca, cuando proceda; los víveres; el hielo; la sal; la carnada; en su caso, las gratificaciones para la tripulación, que, según las Cofradías, reciben el nombre de 'el duro', 'la cena', 'les amusques', 'losamusquis', 'los chamusquis', 'las chonas', 'la cesta', 'la bolsa', 'la lata', 'las manos', 'el matute' o 'las moscas'. § 78. Quiñón 1. Se denomina quiñón a la porción o cuota de participación que corresponde en el Monte Menor a cada uno de los miembros de la compaña pesquera.
462. El número de quiñones que percibe cada uno de los miembros de la compaña pesquera se negocia entre las partes cuando se constituye la compaña y está en función de la condición, categoría o responsabilidades que asume cada uno de sus miembros. 3. Con carácter general cada marinero recibe un quiñón, que puede ser incrementado con quiñones extra si asume responsabilidades superpuestas como las de patrón, motorista o cocinero. Los quiñones extra pueden consistir en un quiñón o más, en medio quiñón o en la cuarta parte de un quiñón, denominada cuartón. 4. El quiñón se reparte semanal, quincenal o mensualmente, según costumbre de cada Cofradía de Pescadores.
Tercero.-El actor no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.
Cuarto.-La asesoría del empresario confeccionó las nóminas del trabajador correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2019 por los siguientes importes:
Enero
Salario base 234,58
P. P. extraordinarias 39,84
Febrero
Salario base 289,29
P. P. extraordinarias 44,38
Marzo
Salario base 584,64
P. P. extraordinarias 98,64
Indemnización 111,96
Quinto.-El demandado abonó a los trabajadores los salarios conforme el sistema denominado 'a la parte' o 'quiñón' tras detraer de la venta en bruto del pescado los gastos generados por la actividad pesquera. Al trabajador se le abonaron las cantidades reflejadas en el hecho probado anterior en presencia y al igual que al resto de la tripulación.
Sexto.-El demandado es miembro de la Cofradía de Pescadores de Gijón, una de las cuales, conforme a la compilación a la que se hace referencia en el hecho probado segundo, aplica el sistema de reparto de las ganancias conforme a la costumbre.
Séptimo.-El actor permaneció en Llanes 8 días en el mes de marzo de 2019.
Octavo.-El 29 de marzo de 2019 el actor fue objeto de despido verbal por parte del empresario.
Noveno.-El 10 de mayo de 2019 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 25 de abril.
Décimo.-El 22 de abril de 2019 el actor presento denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
Fundamentos
Primero.-Se interesa en el presente pleito la declaración de improcedencia del despido con efectos al 29 de marzo de 2019 solicitando, además, el abono de los salarios devengados entre enero y marzo de 2019, indemnización por falta de preaviso y liquidación de pagas extraordinarias y vacaciones, haciendo un total de 5.855,70 euros conforme al desglose que figura al hecho cuarto de la demanda. Postula el trabajador un salario a los efectos de indemnización de 47,30 euros brutos, calculados de conformidad con la Orden TSM 40/2019, de 21 de enero, por la que se establecen para el año 2019 las bases de cotización a la Seguridad Social de los trabajadores del Régimen Especial del mar incluidos en los grupo segundo y tercero.
Indica el actor que nunca llegó a firmar el contrato y que éste no fue depositado en el servicio público correspondiente, circunstancia que determina que la relación haya de ser calificada como improcedente.
Se opone el empresario, indicando que el contrato temporal no fue firmado por el trabajador, pese a que fue insistido por el Sr. Augusto para que lo hiciera, teniéndolo a su disposición en el propio barco. Del mismo modo, señala que los recibos de salarios no fueron firmadas por el trabajador porque iba dando respuestas evasivas a la insistencia del empresario para que las firmara, estando confeccionadas por la asesoría y a disposición de toda la tripulación.
Alude al mecanismo de remuneración denominado 'a la parte' conforme el cual, el patrón, en presencia de todos los marineros y, en función del resultado de la pesca, cuantifica el 'monte alto', del que descuenta los gastos, quedando el 'monte menor', que se reparte entre la tripulación en presencia de todos ellos. Significa que es una costumbre en el sector y que como tal figura en la Compilación del Derecho consuetudinario asturiano.
Por lo que respecta al despido, reconociendo que no se hizo éste por escrito, señala que el demandante amenazó a otro trabajador y que en varias ocasiones se presentó en el barco en condiciones incompatibles con el desempeño de su labor.
La empresa comparece para oponerse. No se opone ni a la categoría profesional de la actora ni al salario postulado de contrario, pero niega que la trabajadora continuara prestando servicios tras causar baja. Subsidiariamente, solicita que de la indemnización se detraiga la que percibiera tras la liquidación de septiembre de 2016. En cuanto a la reclamación de cantidad, se allana a la deuda señalada en la demanda.
Segundo.-Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos así como de la declaración testifical de D. Leovigildo y de D. Luciano . De la declaración de ambos el juzgador ha llegado a la íntima convicción de que el reparto de las ganancias se hizo conforme al método 'a la parte' o 'quiñón' con arreglo a la costumbre en las compañas pesqueras en la Cofradía de Pescadores de Gijón, como en otras muchas del Principado. Los dos testigos han sido convincentes en cuanto a que el reparto se llevó a cabo respetando con escrúpulo la cuenta de los montes 'alto' y 'menor', delante de los propios pescadores y entregando el importe en metálico en la propia embarcación. Del mismo modo, ambos han sido coherentes en sus declaraciones en cuanto a que, tanto el contrato como los recibos de salarios se ponían a disposición de los trabajadores, siendo así que el Sr. Anton fue renuente y mostró evasivas cada vez que el patrón le recordó que debía firmar los documentos que elaboraba la asesoría. Obra en autos, por otro lado, certificado de los asesores en relación con el alta del demandante y la confección de los recibos de salarios del periodo reclamado. Insistiera el Sr. Leovigildo en los recordatorios hechos por el empresario, como también fue claro al respecto el Sr. Luciano que llegó a afirmar que ' Augusto se lo decía todos los días'.
Tercero.-Por lo que respecta al despido, ha de estarse a lo que dispone el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores es claro al respecto al decir que [e]l despido[disciplinario]deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.La consecuencia de la falta de la adopción de la forma escrita no es otra que la de la improcedencia de la decisión extintiva, circunstancia por la cual no se ha permitido en el acto del juicio hacer preguntas a los testigos en relación con las causas que motivaron al empleador.
La calificación del despido como disciplinario, circunstancia que no ha sido negada por ninguna de las partes y que adquiere el valor de fundamento jurídico con valor de hecho probado, determina que no pueda condenarse al empresario al abono de indemnización alguna por la falta de preaviso, ya que esta modalidad de despido no prevé la necesidad de informar con antelación al trabajador afectado.
Cuarto.-Discre pan las partes en la cuantificación del salario. El salario a efectos de indemnización es el que se percibe o debería percibir en el momento del despido. En el caso que nos ocupa y, dada la particularidad de la actividad pesquera, hemos de estar al pacto que asumieron las partes al formalizarse el contrato. Y ello aunque el contrato no fuera firmado por el trabajador. Al estar ante un despido disciplinario la calificación de la relación como indefinida o temporal carece de relevancia práctica pues la consecuencia en ambos casos es que el trabajador, al ser calificado como improcedente el despido, debe ser readmitido o indemnizado en la cantidad equivalente a 33 días de salario por año trabajado. Pero sí es importante dar validez al contrato pues en éste se señaló que la retribución se fijaría conforme al sistema 'a la parte', esto es, repartiendo los beneficios una vez descontados los gastos. Pero aun cuando no se diera validez al contrato, la costumbre es fuente del ordenamiento jurídico laboral, conforme al artículo 3.1 d ) y 3.4 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1.3 del Código Civil que exige la probanza de la costumbre. Con esa carga probatoria ha cumplido la parte demandada con la aportación de la Compilación del derecho consuetudinario asturiano que recoge veintiuna costumbres asturianas que, por su arraigo y repetición han de ser consideradas como verdaderas fuentes del derecho en los respectivos sectores en los que se vienen observando.
Partiendo de esta reflexión y, teniendo en cuenta los hechos declarados probados y la valoración de la prueba testifical que ya se hiciera en fundamento anterior, llegamos a la conclusión de que al actor se le abonó correctamente el salario conforme a la costumbre y este salario ha de ser el que se tenga en cuenta a la hora de calcular el salario a efectos de indemnización, siendo así que, con arreglo a las cantidades percibidas durante la relación laboral, el salario asciende a 429,12 euros mensuales con inclusión de todos los conceptos.
Fecha de inicio: 16/01/2019
Fecha de finalización: 29/03/2019
Número de días: 73
Número de meses: 3
Salario bruto mensual: 429,12
Salario diario: 1 4,11
Resultados: Salario diario x meses x 2,75: 116,39
La parte demandada no ha solicitado el descuento de la indemnización que percibió el trabajador con el finiquito y, por otro lado, ninguno de los testigos declaró que les constara que hubiera percibido la indemnización, por lo que no procede descuento alguno en tal concepto.
Quinto.-Por lo que respecta a la cantidad solicitada, los argumentos que se han vertido en fundamentos anteriores, en consonancia con los hechos que fueron declarados probados nos lleva a la íntegra desestimación del pedimento correspondiente, pues se ha declarado probado que el actor percibió la retribución conforme al sistema de reparto tradicional y pactado en el contrato.
Sexto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Anton , contra D. Augusto y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la improcedencia del despido con efectos al 29 de marzo de 2019, condenando a D. Augusto a que opte por readmitir al trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, a razón de 4,11 euros diarios o a que le indemnice en la cantidad de 116,39 euros.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0233 19 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
Diligencia.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
