Sentencia SOCIAL Nº 256/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2666/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00256/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002180
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002666 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000361 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juana
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LUIS MANUEL MARTINEZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 256/19
En OVIEDO, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002666/2018, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. LUIS
MANUEL MARTINEZ GARCIA en nombre y representación de Dª Juana , contra la sentencia número
445/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000361/2018, seguidos a instancia de Dª Juana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Juana presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 445/2018, de fecha dos de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora Doña Juana , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1960, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarera de pisos. Figura en autos el informe de Prevención de Riesgos Laborales sobre las funciones y riesgos de puesto de trabajo de la actora y se tiene por reproducido.

2º .- El 29 de junio de 2017 la actora inició una situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico PTC izda (3/18) por coxartrosis; Discopatía degenerativa L5-S1. Fue baja en la empresa Claro Sol Facilities S.L.U. el 30 de junio de 2017, pasando a situación de desempleo.

Agotada en fecha 16/6/2018 la duración máxima de 365 días, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó la prórroga de la IT (ramo prueba INSS), de conformidad con la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 29 de junio de 2018, a la vista del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 6 de junio de 2018 que figura en el ramo de prueba de la demandada y se tiene por íntegramente reproducido.

3º.- El 20 de diciembre de 2017, a instancia de la trabajadora, se incoaron actuaciones en vía administrativa sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, que le fue finalmente denegada en virtud de Resolución dictada el 30 de enero de 2018 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24 de enero de 2018 (f/49) , basado en el informe médico de síntesis que obra en el expediente de 16 de enero de 2018 unido a estos autos, dándose por reproducido (f/50ss).

La actora presentaba en enero de 2018 el siguiente cuadro clínico: Lumbalgia crónica siendo diagnosticada en el 2009 de hernia discal L4-L5. Actualizados estudios de imagen evidenció discopatía L5- S1 con radiculopatía S1 derecha, con marcada perdida de altura del espacio distal y aparentes mínimos cambios fibróticos a nivel perirradicular de S1 derecho. Actitud Conservadora por parte de Neurocirugía, siendo realizada técnica invasiva sobre S1-D por la Unidad de Dolor (4-1-2018). Se añade Coxalgia bilateral por Coxartrosis, siendo incluida la actora en LEQ para PTC izquierda. El médico evaluador concluía en enero de 2018: actualmente en IT, procede ver evolución y respuesta a dichos tratamientos.

4º.- Considerando que sus dolencias no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedora de la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual, la trabajadora interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 6 de abril de 2017.

5º.- Formuló la presente demanda en vía jurisdiccional el 25 de mayo de 2018.

6º.- Con posterioridad al examen realizado por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, el 20 de febrero de 2018, bajo anestesia espinal, se realizó artroplastia total de cadera izquierda. A fecha 6 de junio de 2018, el proceso está aún en estado de recuperación. Presentaba marcha independiente, levemente claudicante a expensas de miembro inferior izquierdo. Acortamiento de miembro inferior derecho 1 cm con respecto al izquierdo. Discopatía degenerativa lumbar sin radiculopatía (Informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 6 de junio de 2018).

7º.- La Base reguladora de prestaciones por enfermedad común asciende a 503,60 euros mensuales y la fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda sería de 24 de enero de 2018, existiendo conformidad de las partes al respecto'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por Doña Juana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Juana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo, que desestimó sus pretensiones para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

En el primer motivo impugnatorio, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 194.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Después, en un segundo motivo por el mismo cauce procesal, invoca el art. 194.4 del indicado Texto Refundido para fundar la pretensión subsidiaria.



SEGUNDO.- El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el art. 194.1 c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésimo sexta que, en relación con el art. 193.1 del mismo cuerpo legal , entiende por tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que la trabajadora pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

En cambio, la decisión de la pretensión subsidiaria exige poner en relación la actividad profesional de la recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El art. 194.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupada.

En la aplicación de estos conceptos han de tenerse en cuenta dos elementos. En primer lugar, más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades son las repercusiones orgánicas o funcionales y éstas han de cumplir las condiciones establecidas en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social dedicado al concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que la trabajadora, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de la incapacitada, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Son por tanto requisitos, la existencia de menoscabos duraderos y al mismo tiempo en condiciones de ser objeto de determinación objetiva, pues solo cumpliendo estas características podrá determinarse el auténtico alcance del déficit funcional originado por las lesiones y su condición de persistente. Para reunir estos requisitos la norma exige el sometimiento de la afectada a los tratamientos médicos pautados, pues en la mayoría de los casos solo una vez realizadas las terapias estimadas convenientes por la ciencia médica en cada caso, siempre y cuando no supongan un riesgo considerable de fracaso o de efectos secundarios importantes, y a la vista de sus resultados podrán calificarse de duraderos los menoscabos y conocer su real entidad. Además, el art. 193.3 de la Ley General de la Seguridad Social condiciona la calificación de la incapacidad permanente al inicio previo de una situación de incapacidad temporal, periodo en el que la inhabilitación para el trabajo coexiste con la recepción de asistencia médica. No obstante, la norma no condiciona dicha calificación al agotamiento de la incapacidad temporal pues la naturaleza de las lesiones u otras circunstancias concurrentes en ellas pueden justificar la existencia de secuelas definitivas antes del transcurso del plazo máximo e incluso al poco de comenzar.

El segundo aspecto a considerar es que solo los hechos acreditados en la sentencia pueden tomarse en consideración para la decisión del recurso, aunque no figuren en el apartado específico de la sentencia dedicado a su reflejo sino en los dedicados a fundamentos de derecho.

En el caso examinado, la demandante, nacida el NUM001 de 1960 y con la profesión de camarera de pisos, padece lesiones osteoarticulares localizadas en el raquis lumbar y en las caderas. En su descripción, la sentencia de instancia destaca datos que le llevan a desestimar la demanda con fundamento en que era prematuro valorar la eficacia de los tratamientos médico pautados y por tanto, determinar las repercusiones funcionales permanentes. A estas manifestaciones opone el recurso que la posibilidad de una intervención quirúrgica no obsta a la declaración de incapacidad permanente 'y ello porque la intervención quirúrgica tiene que demostrar que haga recuperar la funcionalidad para el trabajo a quien es portados de un mal que pueda conllevar dicha operación'.

En realidad la sentencia y el recurso abordan temas distintos. Ante la posibilidad de una intervención quirúrgica de riesgo o con escasas probabilidades de un resultado que mejore la capacidad funcional mermada, no cabe supeditar el reconocimiento de la incapacidad permanente a su práctica y ante la negativa de la trabajadora a someterse a ella, si los demás tratamientos están agotados, las limitaciones funcionales que presente cumplen las condiciones de permanencia establecidas en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Pero si se sometió voluntariamente a cualquier intervención quirúrgica prescrita, la fijación de las repercusiones funcionales no podrá obtenerse por regla general hasta ver la evolución y la respuesta de la persona a dicha terapia, pues solo después cabrá apreciar repercusiones funcionales duraderas en el sentido del citado art. 193.1 LGSS .

Es lo que sucede en el caso presente. La demandante solicitó la incapacidad permanente menos de 6 meses después de iniciar la situación de incapacidad temporal y cuando se practicó el reconocimiento médico oficial, el 16 de enero de 2018, hacía poco tiempo que en la Unidad de Dolor se le había realizado una técnica invasiva sobre S1-D y era pronto para evaluar el resultado, a lo que se añadía que estaba pendiente de intervención quirúrgica en la cadera izquierda, aceptada por la trabajadora. Esta cirugía se ejecutó el 20 de febrero de 2018 y según señala la sentencia en el fundamento de derecho segundo, 'examinada nuevamente el 6 de junio de 2018 el Médico Inspector, a la vista de los informes de la Sanidad Pública que aporta la actora consideró que la artroplastia total de cadera izquierda que se le había realizado el 20 de febrero de 2018, era aún un proceso en recuperación por lo que procedía la prórroga de la situación de Incapacidad Temporal en la que se encuentra la trabajadora' y 'respecto a la patología degenerativa lumbar, no se aprecia radiculopatía. El recurso no promueve un cambio en los datos fácticos del proceso, que dan cuenta de una situación patológica en curso de tratamiento médico y durante la cual no pueden fijarse con suficiente precisión las repercusiones funcionales duraderas a fin de conocer el grado de impedimento de la trabajadora y su incidencia en el trabajo.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Juana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.