Sentencia SOCIAL Nº 2560/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2560/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 355/19, interpuesto por Dª. Justacontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 17 de diciembre de 2018., en Autos núm. 232/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Justa en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2018., cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimar la demanda promovida por Dª. Justa y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Dª. Justa, mayor de edad, con D. N.I. nº NUM000, vecina de Linares (Jaén), figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, como peón de limpieza, grupo cot 10.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 1.12.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 5.12.17.

TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 11.1.18 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 21.02.18. Por resolución del I.N.S.S. de 9.03.18 fue desestimada la reclamación previa.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 1.107, 47 Euros/mes, la fecha de efectos es 7.6.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SÉPTIMO.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: AFECTACIÓN ACTUAL Mujer, 46 años, solicitud IP por inspección SPS. La paciente alega lumbociatalgia derecha de 1 año de evolución, control álgico con nolotil y paracetamol por udo H Jaén, no tolera opiáceos. EF acude con muleta, anda con lentitud, mal descanso nocturno, no soporta que la toquen, hiperalgia a palpación, refiere vida activa hasta ahora, no claros signos de fibromialgia, no se puede descartar componente somatizador que artefacta la exploración.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR.

INF inspección 6-6-17 refiere h lumbar vista por neurocirugía nov-16 RM lumbar pinzamiento intersomático L5-S1. Protrusión discal L5-S1 conservación canal. No precisa de IQ tto RHB, natación, ejercicio suave pilates. Evitar sobrecarga lumbar. Revisada por RHB 11-4-17 raquis lumbar con BA libre. Lasegue positivo mid espondilosis L5-S1. Espondiloartrosis. Refiere EMG hace 4 años. Radiculopatía evolución crónica actualmente no en actividad. Valorada en udo, dolor crónico no oncológico que no responde tto farmacológico por ineficacia-intolerancia opiáceos. Sin respuesta infiltraciones. Gastritis leve fundica.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Espondilosis L5-S1. Espondiloartrosis L5-S1. Cervicoartrosis. Probable radiculopatía de evolución crónica y actualmente no en actividad.

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Analgésico por udo. EVOLUCIÓN Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Evitar esfuerzos físicos como coger objetos pesados, sobrecargas intensas de raquis.

CONCLUSIONES. Patología crónica lumbar con exploración dificultada por gran componente somatizador y que su RHB aconseja RHB analgésicos AINE, natación caminar por terreno llano, pilates, evitar esfuerzos físicos, coger objetos pesados, sobrecarga de raquis. Control sintomático por MAP.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Justa, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO:Frente a la sentencia de instancia que en base a las dolencias y secuelas que refiere en el ordinal séptimo deniega a la actora de litis el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, se alza en suplicación la misma con recurso impugnado por la Entidad Gestora demandada con un solo motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción por no aplicación del art. 194.1 b)LGSS (2015) que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que a la vista de los propios padecimientos y limitaciones que se le reconocen por la sentencia de instancia puestos en relación con su trabajo habitual de limpiadora, en tanto que impedida para trabajos de esfuerzos físicos sobrecarga de raquis o para coger objetos pesados, difícilmente puede concluirse pueda seguir desempañando las tareas inherentes a la misma, consistentes entre otras en cargar cubos de agua, mover muebles para limpieza, adoptar posturas forzadas etc, más cuando como reconoce la propia sentencia de instancia, además camina con un bastón.

La Entidad Gestora demandada por su parte interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.

Y en orden a la adecuada resolución de la cuestión litigiosa que se plantea, es de recordar que la jurisprudencia viene señalando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas han de ser apreciadas, al venir aquejada la recurrente de patología osteoarticular de raquis cervical y principalmente de raquis lumbar a nivel L5S1, consistente en espondilosis L5S1 y espondiloartrosis L5.S1de evolución crónica, resultando relevante al efecto como destaca la recurrente, el informe que previamente emite la Inspección del SAS previa a alta con propuesta de incapacidad permanente en junio de 2016 a que se alude en el propio ordinal séptimo de los probados de la sentencia de instancia y que consigna respecto a dicha patología a nivel lumbar 'Pinzamiento intersomático L5S1 con signos de deshidaratación y discreta protusión posterior de amplia base, que contacta raíz descendente izquierda de S1 y colapsa parcialmente el receso graso neuroforaminal derecho', que además cursa con dolor crónico que no responde a tratamiento farmacológico por ineficacia e intolerancia a opioides y sin respuesta a infiltraciones con anestésicos locales y corticoides. Todo lo cual conlleva, se le tenga por limitada para realizar esfuerzos físicos como coger objetos pesados y sobrecargas intensa de raquis, que son requerimientos propios de su profesión habitual como aduce la recurrente y que a su vez comporta en base a la jurisprudencia expuesta, resulte tributaria de la IPT que postula, sin que sea obstáculo para ello, el que como parece considerar la sentencia de instancia, se le prescriba entre otros tratamientos, actividades físicas como caminar por llano, natación etc, pues además de serlo de muy bajos requerimientos físicos y en condiciones muy alejadas de las inherentes a toda ocupación retribuida, tales actividades lo son con una finalidad terapéutica a fin de paliar al menos, la clínica asociada a sus patologías, lo que conlleva como se dijo, que el recurso deba ser estimado.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Justa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 17 de diciembre de 2018., en Autos núm. 232/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con revocación de la sentencia recurrida declarándose a la recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenándose a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación en cuantía y efectos legal y reglamentariamente procedentes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.355/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.355/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'