Sentencia SOCIAL Nº 2562/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 912/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 912/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintidós de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2562 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Miriam , contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número nueve de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1217/16 se presentó demanda por Dª Miriam , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/12/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Miriam , mayor de edad, con DNI NUM000 , de profesión carnicera /camarera, nacida el día NUM001 /78, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .



SEGUNDO.- Incoado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el oportuno expediente de incapacidad, a instancia del trabajador y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 5/07/16 (folio 97 vuelto), por la que se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Obran en las actuaciones el informe médico de síntesis de fecha 22/06/16 (folios 73 a 76), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 24/06/16 (folio 106), que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Formulada por la parte demandante reclamación previa con fecha 16/08/16, la misma fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13/10/16 (folio 108 de los autos).



CUARTO.- La parte demandante en la fecha de emisión del informe médico de síntesis, padecía protusiones discales paracentrales izquierdas, C3-C-4, C4-C5 y C5-C6, discartrosis incipiente 13-14, con misma protusión discal.

Tales patologías generan en la parte demandante limitaciones osteoarticulares de columna cervical, grado de manual del INSS 1-2, persistencia de cervicalgia, continuando en tratamiento y seguimiento por la unidad del dolor, y limitaciones osteoarticulares de columna lumbar de grado 1 del manual del INSS, sin hallazgos relevantes a la exploración física, concluyendo el informe médico de síntesis que la situación era subsidiaria de IT en reagudización y no se encontraban agotadas todas las posibilidades terapéuticas, encontrándose pendiente de realización de infiltración epidural.



QUINTO.- En informe de fecha 8/01/15, emitidos por los servicios de Neurocirugía del Hospital Virgen del Rocío, se desaconsejó la cirugía, mostrándose el cirujano partidario de tratamiento conservador y rehabilitador, y fijando como consejos, reposo relativo, no absoluto, durante el período de reagudización, no realizar esfuerzos físicos, no trabajar con carga, no realizar o mantener posturas forzadas, no conducir durante tiempo prolongado, ajuste del tratamiento (folios 63 y 64).



SEXTO.- Agotada la vía previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la que la trabajadora actora solicitaba ser reconocido en Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente en I. Permanente Total que se le denegó en vía administrativa, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de grado invalidante, y frente a ella se alza en Suplicación aquella trabajadora, invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero, para que consten las tareas laborales fundamentales de los trabajadores cuya profesión es la de camarero /a, según la guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social , a lo que no ha de accederse habida cuenta que dicha guía, sirve a meros efectos orientadores, pero no procede, en atención exclusivamente a la misma, fijar las tareas profesionales de la recurrente.

A continuación se solicita, rectificación del hecho probado cuarto, para que quede redactado de la siguiente manera : 'La parte demandante en la fecha de emisión del informe médico de síntesis, padecía cervicalgia crónica refractaria de años de evolución por hernias discales a nivel de C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7; y lumbalgias mecánicas con episodios de radiculitis por una escoliosis lumbar dextrocóncava y discartrosis del interespacio L3-L4 con protusión discal foraminal izquierda, que llega a contactar y a irritar a la raíz L3. Tales patologías generan en la parte demandante limitaciones osteoarticulares de columna cervical, grado de manual del INSS 3, y limitaciones osteoarticulares de columna lumbar de grado 2 del manual del INSS, datando su patología de muchos años, siendo aguda, crónica, progresiva e irreversible. Igualmente debe dejarse sentado que el tratamiento curativo quedó extinguido y que únicamente se pueden adoptar medidas con fines paliativos.' No ha lugar a lo solicitado porque de la documentación médica que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, informes que la recurrente identifica por fecha y numero de folio donde se encuentra en las actuaciones, de los que extrae solo lo que mas le interesa, desechando lo que no le favorece, no se extrae error de valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, a quien corresponde la tarea de valoración de todos los elementos de convicción, tal como ordena el articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y sin evidencia de error del juzgador de instancia, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración, por el mas subjetivo de parte.

Por la misma razón se rechaza también la petición de rectificar el hecho probado quinto donde se pretende incluir, parte del contenido del informe de neurocirugía del que da cuenta el hecho probado que se controvierte y porque poco aclara en orden a fijar la situación patológica de la trabajadora, exponer los motivos que llevaron a determinado doctor a desaconsejar la cirugía, cuando además se silencian parte de ellos, como por ejemplo que la actora mantiene una situación que le permite autonomía.

Finalmente se solicita, adición de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo para que conste como transcurrió en el acto de juicio la practica de la prueba pericial, a lo que tampoco ha de accederse, por constar en el CD que recoge la grabación y no ha de hacerse constar en los hechos probados de la sentencia, ni el desarrollo de la práctica de las pruebas, ni el contenido del informe médico u otros informes, toda vez que el relato fáctico de la sentencia, ha de recoger el resultado de la valoración de todas las pruebas practicadas, lo que corresponde al juzgador de instancia que ha de valorarlas todas en su conjunto, y no el contenido particular de cada una de ellas.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 193 y 194.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social que, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ya se encontraba en vigor la fecha de la resolución que se combate y a la fecha del emisión del dictamen de la EVI dictado en el expediente correspondiente que data de fecha 24 de junio de 2016, para defender que ha de serle reconocido a la trabajadora la Incapacidad Permanente Absoluta solicitada, o I. Permanente Total de modo subsidiario, por ser tributaria del grado de invalidez que solicita con carácter principal y/o subsidiario, en atención a las dolencias que le aquejan.

Es de hacer constar que, no habiendo prosperado la revisión del contenido fáctico de la sentencia, de los hechos probados de la misma tal como se redactaron por el órgano de instancia y de lo que con valor fáctico aunque en lugar inadecuado contiene la Fundamentación Jurídica, ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar como más nueva la Sentencia numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006; por ello no pueden tenerse en cuenta las alegaciones de la recurrente que se refieran a hechos no recogidos en la relación fáctica.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación que contienen los artículos 193 y siguientes de Ley General Seguridad Social del texto legal aplicable, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece y especialmente las limitaciones que acarrean, porque son las limitaciones derivadas de las dolencias constatadas y no las dolencias mismas, con la capacidad de trabajo y ganancia, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrará tan disminuida que fuera imposible el ejercicio de las tareas fundamentales correspondientes a la profesión a la que habitualmente se viniera dedicando, procedería el reconocimiento de la I. Permanente Total que solicitaba la parte actora en su demanda y en el recurso, con carácter subsidiario, ello a la luz de la definición que del grado de este grado de invalidez contiene el 194.4 de Ley General de la Seguridad Social, en la redacción aplicable que es la que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta de la propia ley, por expresa disposición de esta, en tanto no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo.

Pues bien, en el caso sometido a debate, la profesión de la actora es la de camarera/carnicera y viniendo sus dolencias integradas protusiones discales paracentrales izquierdas, C3-C-4, C4-C5 y C5-C6, discartrosis incipiente L3- L4, con misma protrusión discal que le producen limitaciones osteoarticulares de columna cervical y cervicalgia, continuando en tratamiento y seguimiento por la unidad del dolor, así como limitaciones osteoarticulares de columna lumbar de grado 1, sin que conste afectación neurológica y sin que las limitaciones que de las lesiones derivan se hayan acreditado de especial gravedad, aunque precise medicación para paliar los síntomas, resulta que tales dolencias y las limitaciones que de ellas pueden derivarse, no permiten concluir que las residuales que afectan a la actora, presenten la trascendencia y entidad suficiente para impedirle a la recurrente la realización de los quehaceres fundamentales de su profesión que, aunque son sus tareas de variada índole, no precisa para su desarrollo de mayores requerimientos laborales de los que la demandante puede asumir.

De esta manera, ha de concluirse en que no encaja la situación de la trabajador en la prevista en el articulo 194.4 de Ley General de la Seguridad Social, esto es en I. Permanente Total, según la definición que de este grado de invalidez contiene la norma precitada, en la redacción aplicable que es, como ya se ha indicado la que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta de la propia ley, de manera que no procede el reconocimiento del grado de incapacidad que se solicita, con carácter subsidiario y menos el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta que se solicita con carácter principal, grado de invalidez que, a tenor de lo dispuesto en el articulo 194.5 de LGSS, precisa incondicional impedimento para el trabajo o lo que es lo mismo imposibilidad de encaje laboral.

Por lo razonado, ha de ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan, ello sin perjuicio de que, si en periodos de especial reagudización de las lesiones que padece la recurrente, le impidieran el ejercicio profesional, pudiera iniciar proceso de Incapacidad Temporal y lucrar la prestación correspondiente, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos que establecen los artículos 165.1 y 172 de Ley General de la Seguridad Social, porque es la situación jurídica de Incapacidad Temporal la que protege la situación de aquellos trabajadores que, encontrándose de alta en el sistema, transitoriamente no pueden trabajar por impedírselo lesiones o dolencias que, aun siendo crónicas, cursan a brotes, alternando periodos silentes y sin manifestación clínica , con periodos de algidez impeditivos, como pudiera ser el caso del recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Miriam , contra la sentencia dictada en los autos nº 1217/16 por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Dª Miriam , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0912.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0912.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.