Sentencia SOCIAL Nº 2564/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2855/2016 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sentencia Recurso c/s nº 2855/16

Recursos de Suplicación - 002855/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En València, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2564/2017

En elRecursos de Suplicación - 002855/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000664/2014, seguidos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, a instancia de Dª. Encarna , asistida por el Letrado D. Manuel Fernández Sánchez y HOTELES DEVESA SL, asistidos por el Graduado Social D. Fernando Antonio García Terol contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª. Encarna y HOTELES DEVESA S.L., y en los que es recurrente HOTELES DEVESA S.L. y Dª. Encarna , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por HOTELES DEVESA, SL frente a INSS, TGSS y Encarna , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra. Que DESESTIMANDO la demanda instada por Encarna frente a HOTELES DEVESA, SL, INSS y TGSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO: En fecha25-1-2014 se dicta por el juzgado de lo social nº 1 de Alicante sentencia dimanante de autos nº 829/2012 iniciados por la Sra. Encarna frente Hoteles Devesa SL, Asepeyo, INSS y TGSS, la cual se da por reproducida y que fue desestimatoria de la pretensión de la actora de ser declarada en IPT o subsidiaria IPP por accidente de trabajo para su profesión de encargada de lavandería-lenceria, todo ello derivado del accidente sufrido el 18-10-2010 en el Hotel Poseidón prestando servicios para dicha mercantil al que siguió el inicio de expediente de IP que culmina en Resolución del INSS de 30-5-2012 declarando a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes 'indemnizables conforme a los baremos 80 y 81 (3), en 2.610 euros a cargo de la Mutua, que le ha abonado tal importe, y extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal en ese fecha' según refiere el hecho probado Tercero de la sentencia, haciendo acto seguido una exposición de la evolución de la patología y características de la dinámica laboral habitual, destacándose en cuanto a esta causa los siguientes: 'SEXTO: La demandante fue intervenida el 27 y el 28-10-10 con desbridamiento y nueva intervención con autolisis cerrada el 19-11-11 para mejora de su problema de rigidez articular, con rehabilitación posterior. Dicha prueba consistió en liberar las adherencias para aumentar la movilidad. El 10-4-12 el servicio de cirugía ortopédica y traumatología comprobó que la actora había mejorado mucho, y que sus secuelas eran leves (folio 120). SEPTIMO: En mayo de 2012 la actora presentaba las siguientes secuelas por quemadura de tercer grado y heridas contusas en dorso de mano derecha: cicatriz algo hiperpigmentada en dorso de mano y dedos segundo a quinto hasta IPF bien epitelizada. Pulgar con integridad anatómica y rigidez funcional. Dedos segundo a 5º con extensión completa y rigidez en flexión, limitada a 2 cm de la palma. Perdida de la apertura de comisura interdigital entre el primer y el cuarto dedo. Pinza útil con pulgar y resto de dedos, con disminución de destreza fina. Impedimento para presa de puño de objeto de calibre inferior a 2 cm, con ligero déficit de potencia (4/5). La actora es diestra. OCTAVO: El servicio de lavandería-lencería en que presta servicios la demandante tiene carácter casi industrial, puesto que da servicio a los cinco hoteles de la cadena Hoteles Poseidón, con casi 1.000 habitaciones. Su tarea consiste en la supervisión general del trabajo de equipo, tomando decisiones para su buena marcha, junto con tareas operativas de la lavandería, planta y en el almacén de lencería. La prendas sucias (sabanas, mantelería) vienen en carros y se llevan a las lavadoras-secadoras industriales, donde se introducen las prendas con ayuda de un mozo. Después se extraen las prendas ya limpias, que salen enrolladas, tirando con fuerza de agarre, y se depositan en carros para su planchado en maquina industrial automática. El manejo de las lavadoras no precisa pinza fina sino fuerza para sujeción y empuje, no siendo significativo el peso manipulado. Para el planchado, la planchadora industrial dobla y plancha las prendas, salvo las servilletas, que quedan planchadas y extendidas sin doblar, y de las que la actora se viene encargando tras su accidente, usando una maquina especial. Las sabanas y manteles han de recogerse y depositarse en una mesa auxiliar para ponerlos en jaulas de transporte con ruedas, con que llevarlas al almacén de lencería. Se requiere para ello presa y pinza someras. En el almacén de lencería se ordenan y depositan las prendas en estantería y las que necesitan las camareras de planta o el personal de comedor, en carros de transporte. En estas tareas se requiere manipulación con presa y pinza. El número de trabajadores de la sección depende de la ocupación estacional. En el almacén de lencería se emplean 4 horas en verano y solo 1 en invierno (...) DECIMO: La actora desempeñaba su trabajo de encargada de manera autónoma, bajo la supervisión general de la gobernanta y el director del hotel, adoptando las decisiones que a diario precisa el servicio y como responsable de su buen funcionamiento. Los asuntos en materia de personal los decide el director Sr. Pelayo y los turnos de trabajo los establece semanalmente la gobernanta (....).' Dicha sentencia fue confirmada en Suplicación por STSJ en autos nº 2.057/2014, resolución de 28-1-2015, la cual a su vez fue objeto de Casación para unificación de Doctrina ante TS a instancia de la parte actora, demanda admitida a trámite en DIOR de 24-4-2015 y que se halla pendiente de resolución. SEGUNDO: Iniciado a instancias de la Sra. Encarna Expediente nº NUM000 de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene ante el INSS, se emite en su devenir informe nº 4966398 por parte de la Inspección de Trabajo de Alicante a fecha 27-1-2014 que se da por reproducido dada su extensión y se desglosa en: 1) actuaciones comprobatorias consistentes en visita girada al centro de trabajo el 22-10-2013 con entrevistas con el Sr. Jesus Miguel , responsable de personal del hotel y Sr. Pelayo , director del centro, la afectada Sra. Encarna , la Sra. Delia , planchadora y testigo, y el Sr. Eloy , responsable de mantenimiento del hotel; comparecencias de 29-10-2013 en las oficinas de la Inspección de los anteriores, el Sr. Iván , responsable de calidad, el Sr. Plácido , delegado de prevención, la Sra. Otilia , planchadora y la Sra. Herminia , gobernanta a fin de tomarles declaración separada y recabar documental en materia preventiva, SS y laboral; y comparecencia de 6-11-2013 en las citadas oficinas de los conocidos Sr. Jesus Miguel y Sr. Iván y la Sra. Covadonga , técnico PRL de Asepeyo, a los fines de recabar documental en materia preventiva del accidente. 2) hechos constatados, subdivididos en: 2.1) datos de la trabajadora; 2.2) descripción del accidente, distinguiendo a su vez: 2.2.1) parte de accidente donde se refiere 'la trabajadora se encuentra en la maquina planchadora, quita un resguardo de protección de la maquina y se pilla la mano'; 2.2.2) informes de investigación de fechas 29-10-2010 del Sr. Jesus Miguel donde imputa responsabilidad a la Sra. Encarna por cuanto 'la operación que la trabajadora accidentada trataba de realizar (extracción de residuos de fibra de los rodillos) era innecesaria, improcedente y contraria a los procedimientos de trabajo vigentes e implantados en la mismas en tanto en cuanto tales residuos no provocan disfuncion alguna en el funcionamiento de la maquina ni en el proceso de planchado/plegado de prendas (...)' y de 6-11-2013 de la Sra. Covadonga ; 2.2.3) manifestaciones de: la afectada Sra. Encarna , que entre otros niega aviso alguno por la empresa de avería ese mismo día del dispositivo de seguridad asociado a la barrera de protección; la planchadora Sra. Delia y testigo presencial, que entre otros dice 'a fecha del accidente y con anterioridad a éste, todas las trabajadoras de lavandería eran conocedoras (incluida ella misma y la accidentada) de que en el caso de que observaran en la calandra una pelusa o algún tipo de enganchón en las prendas entre los rodillos, debían de avisar de dicha incidencia a SSTT para que fueran los miembros del referido departamento los que la solventaran, con indicación expresa de no actuar ellas mismas al respecto; el Sr. Plácido les había informado verbalmente de ello en reiteradas ocasiones' y que 'la propia trabajadora accidentada, en su condición de encargada del servicios de lavandería, explicaba a sus compañeras como debían utilizar de forma segura la calandra, incluyendo la advertencia de que tuvieran cuidado y no metieran las manos en la maquina'; la planchadora Sra. Otilia , de vacaciones el día del accidente y que entre otros asevera que la maquina contaba con señalización de advertencia de riesgo de atrapamiento con anterioridad al suceso y 'la propia trabajadora accidentada en su condición de encargada del servicio de lavandería, explicaba a sus compañeras como debían utilizar de forma segura la calandra'; el responsable mantenimiento Sr. Eloy , el cual dice entre otros que 'en el momento que acaece el accidente se había ausentado del hotel a fin de buscar un micro para poder arreglar el sensor del dispositivo de enclavamiento de la calandra que se encontraba, conforme él mismo pudo comprobar la mañana del accidente, averiado', que antes de ello avisó verbalmente a las trabajadoras de la sección, incluida la Sra. Encarna , 'de que dicho sensor no funcionaba y de que tenían que arreglarlo, circunstancia que aconsejaba no utilizar la maquina en tanto en cuanto la pieza necesaria fuera sustituida, pero las trabajadoras le dijeron que no era necesario para la maquina porque no tenían por qué tocar con las manos ni acceder a la zona afectada por la avería (...)'; el jefe mantenimiento Sr. Plácido , que no se hallaba en en el lugar de los hechos pero acompañó a la Sra. Encarna a recibir atención medica y añade entre otros que el Sr. Plácido le cuenta que la mañana del accidente se había llevado a cabo 'una revisión rutinaria de las protecciones y resguardos de seguridad de la calandra, y con tal ocasión, la SSTT se dio cuenta de que fallaba una de las cedulas del dispositivo de enclavamiento (en tanto en cuento el resguardo móvil de protección no basculaba bien) (....)'; 2.3) comprobaciones por la Inspectora del equipo de trabajo, que comprenden: 2.3.1) la identificación de la maquina planchadora de calandra como marca Domus, modelo Sextans, Hydrus-2, fabricado en el 2009 con marcado CE y serie 60290-B, la comprobación de la existencia de señalización de advertencia de riesgo de atrapamiento, resguardo de protección de partes activas del equipo, sistema de enclavamiento activo y parada de emergencia; 2.3.2) la reconstrucción de hechos, donde procede 'la Sra. Encarna a levantar la barrera de protección delantera o resguardo móvil con el que cuenta dicha maquina con ambas manos, y tras mantenerlo sujeto con la mano izquierda, a introducir la mano derecha por debajo de éste, de pie y en posición horizontal desde la bancada de trabajo a los rodillos que permanecen ocultos tras la misma; se constata que la distancia en horizontal desde la bancada de trabajo a los rodillos, en dicha posición, es mayor que la del brazo de la trabajadora, no llegando ésta con su mano derecha a alcanzar los mismos, lo que permite deducir que la Sra. Encarna introdujo en el momento de sufrir el accidente las manos por debajo de la bancada de trabajo' añadiendo la inspectora que 'a posteriori de dicha comprobación, la accidentada alude entonces a la utilización para alcanzar la pelusa de un 'medio auxiliar', medio auxiliar que no se muestra a la actuante y cuyo modo de empleo no concreta'; 2.4) consecuencias del accidente en cuanto a lesiones constatadas; 2.5) examen de la documental en materia preventiva: 2.5.1) declaración de conformidad CE y manual de instrucciones; 2.5.2) planes mensuales de mantenimiento del equipo de trabajo, destacando en agosto 2010, mes del accidente, la reseña de 'revisión anual por Domus, 11/08/2010' sin obre certificado acreditativo de que en efecto aquella tuvo lugar, y si fue así su autor y resultado; 2.5.3) libros-registros de incidencias 2009 y 2010, destacando la inspectora que si bien por el Sr. Plácido se dijo que se procedió a reparar la avería 2 días después del accidente ello no consta en el libro; 2.5.4) factura nº NUM001 de 19-11-2010 de ACYBEL, equipamiento de lavandería industrial, de pago del micro de seguridad Sextan para reparación de la avería; 2.5.5) Certificado de 29-5-2009 de instalación de la maquina de calandra y adiestramiento sobre uso al personal de lavandería sin constatación de la titulación ni identidad del responsable, acompañado de ficha de PPRL y registro de firmas con rubrica de la Sra. Encarna de 14-9-2012; 2.5.6) no consta evaluación especifica del equipo de trabajo del accidente; 3) Conclusiones, en las cuales se parte de que la barrera de protección delantera o resguardo móvil de la maquina estaba 'asociado a un dispositivo de seguridad de enclavamiento, de forma que si dicho resguardo se abre o levanta, el dispositivo de enclavamiento ordenaría la parada de la maquina', dispositivo que se hallaba averiado a fecha del suceso, 'por lo que la trabajadora accidentada con su acción de levantar el resguardo móvil descrito y mantenerlo elevado (con independencia de la forma o postura en la que dicha maniobra fuera realizada) no anuló ni retiró el dispositivo de seguridad de la maquina, en tanto en cuanto éste no consistía en el propio resguardo en sí, sino en el sistema de enclavamiento asociado al mismo en tal momento averiado cuyo correcto funcionamiento habría detenido el equipo e imposibilitado el acceso de la trabajadora a los rodillos', siendo conocedora la empresa de tal circunstancia, sin que procediera no obstante a la parada y puesta en fuera de servicio, reconociendo el informe 'una conducta imprudente por parte de la trabajadora accidentada' que en todo caso no es causa de exoneración de responsabilidad del empresario titular, apreciándose una concurrencia de culpas, proponiendo un recargo del 30% de las prestaciones por accidente en favor de la Sra. Encarna y el no levantamiento de acta de infracción por prescripción. TERCERO: Levantada propuesta de recargo de prestaciones del 30% por la Inspección en fecha 27-1-2014 con nº NUM002 y que se da por reproducido, se da traslado para alegaciones a la Sra. Encarna y la mercantil afectada tras lo cual se emite dictamen-propuesta del EVI a fecha 12-3-2014 que dará lugar a Resolución del INSS de fecha salida 25-3-2014 que igualmente se da por reproducido, en el que se ratifica la responsabilidad empresarial en el accidente de 18-10-2010 por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y el recargo el 30% en las prestaciones no invalidantes derivadas del mismo a la empresa y en su caso las que pudieran derivarse, presentando Hoteles Devesa, SL reclamación previa fechada a 7-5-2014 como también la Sra. Encarna en escrito de 9-5-2014, dándose traslado a ambas para respectivas alegaciones tras lo cual se dicta Resolución del INSS con fecha salida 19-6-2014 donde se desestiman ambas reclamaciones y se ratifica la decisión del recargo del 30%,

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes HOTELES DEVESA S.L. y Dª. Encarna , habiendo sido impugnada por la parte demandante Dª. Encarna . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa HOTELES DEVESA SL y de la parte actora, la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la primera en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 30 %) que en vía administrativa se le impuso, recurso planteado por la traajadora codemandada al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , y por la empresa al amparo, únicamente, del apartado c) del precepto procesal mencionado.

Por razones de lógica jurídica comenzaremos con el análisis del recurso de la empresa demandada, dirigido a la supresión del recargo impuesto, denunciando la misma la infracción del art. 123 de la LGSS y alegando que no existe relación de casualidad entre la omisión que se denuncia, el fallo del dispositivo de enclavamiento y el accidente. Indica dicha parte, en resumen, que la máquina normalmente estaba equipada con dos protecciones, si bien el día del accidente solo contaba con una (lo que es suficiente a efectos de cumplimiento de la norma), que era la barrera de protección delantera o resguardo y que constituía una medida de seguridad suficiente. Ninguna actuación estaba prevista en el interior de la máquina para las trabajadoras de la lavandería, ni para la propia actora, por lo que la posibilidad de que se acceda accidentalmente a los rodillos debe aceptarse como nula. Y la acción que provocó el accidente (acceder a los rodillos) era una acción prohibida. Ahora bien, ningún resguardo protege al trabajador de la voluntad deliberada de burlarlo o superarlo, y la trabajadora, forzosamente, actuó con plena conciencia cuando burló el resguardo, asumiendo sin ningún motivo un riesgo desproporcionado, cometiendo una imprudencia grave que excluye el nexo de causalidad.

Así las cosas, y como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: 'a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado'....subrayando además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

SEGUNDO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica, resulta que la actora, encargada de la lavandería-lenceria que da servicio a los hoteles de la cadena Poseidón, sufrió un accidente el 18-10-2010, cuando trabajaba en la máquina planchadora, al proceder a la extracción de residuos de fibra de los rodillos. El día del accidente dicha máquina tenía el sensor del dispositivo de enclavamiento de la calandra averiado, de lo cual se había avisado verbalmente a las trabajadoras, incluida la codemandada, por el responsable de mantenimiento; sí existía el resguardo de protección de partes activas del equipo. Según reconstrucción efectuada por la Inspectora de Trabajo (que la juez hace suya), procede 'la Sra. Encarna a levantar la barrera de protección delantera o resguardo móvil con el que cuenta dicha maquina con ambas manos, y tras mantenerlo sujeto con la mano izquierda, a introducir la mano derecha por debajo de éste, de pie y en posición horizontal desde la bancada de trabajo a los rodillos que permanecen ocultos tras la misma; se constata que la distancia en horizontal desde la bancada de trabajo a los rodillos, en dicha posición, es mayor que la del brazo de la trabajadora, no llegando ésta con su mano derecha a alcanzar los mismos, lo que permite deducir que la Sra. Encarna introdujo en el momento de sufrir el accidente las manos por debajo de la bancada de trabajo' añadiendo la inspectora que 'a posteriori de dicha comprobación, la accidentada alude entonces a la utilización para alcanzar la pelusa de un 'medio auxiliar', medio auxiliar que no se muestra a la actuante y cuyo modo de empleo no concreta'.

El anterior proceder evidencia una actuación de la trabajadora que cabe calificar de imprudencia profesional e incluso de imprudencia grave. Pero debe ello conjugarse con la circunstancia de que la barrera de protección delantera o resguardo móvil de la maquina estaba asociado a un dispositivo de seguridad de enclavamiento, de forma que si dicho resguardo móvil se abría o levantaba, el dispositivo de enclavamiento ordenaba la parada de la máquina. Y dicho dispositivo se hallaba averiado en el momento del accidente.

De lo expuesto se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 17.1 de la LPRL según el cual: 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores', así como lo dispuesto en el punto 1.8 del Anexo I del RD 1215/1997 según el cual: 'Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgo de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas...'.

En el caso de autos nos encontramos con una máquina con elementos móviles, con órganos en movimiento que pueden ser accesibles a los operarios, por lo que el riesgo de atrapamiento existe, como lo advierte una señal en la máquina. Dice el recurrente que la norma del RD 1215/1997 prevé que o bien se instale un resguardo en la máquina o bien un dispositivo impeditivo, pero no necesariamente las dos medidas de seguridad. Sin embargo, con independencia de dicha interpretación, lo cierto es que en el caso de autos el dispositivo de seguridad de la máquina no consistía en el propio resguardo en sí, sino en el sistema de enclavamiento asociado al resguardo, sistema que en tal momento estaba averiado y cuyo correcto funcionamiento habría detenido el equipo e imposibilitado el acceso de la trabajadora a los rodillos. Si la pieza de seguridad de enclavamiento hubiera estado operativa, el movimiento de trabajadora hubiera quedado neutralizado porque la máquina se hubiera parado.

A la empresa le es exigible el deber de seguridad establecido en el art. 19 del ET , deber que no ha cumplido correctamente y que ha llevado directamente a la producción del resultado dañoso, en clara relación de causa-efecto. En base a lo señalado y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , artículos 17.1 de la Ley de Prevenciones Laborales y Anexo I punto 1. 8 del RD 1215/1997 , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, así como apreciándose la existencia de relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, sin que pueda entenderse que la conexión quede rota por la actuación de la trabajadora accidentada, ya que, con independencia de la misma, si la empresa hubiera prohibido la utilización de la máquina hasta la reparación de la pieza averiada, o la hubiera dejado fuera de servicio, el resultado lesivo para la trabajadora no se hubiera producido, es por ello por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

TERCERO.- La propia trabajadora (a través de su representación) interpone recurso de suplicación para que el porcentaje a imponer sobre las prestaciones derivadas del accidente por consecuencia de la falta de medidas de seguridad declaradas sea del 50%, o al menos del 40%. Alega que en el supuesto de autos existe una falta de formación, estructurando su recurso al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

La recurrente, en base primer apartado de los citados, solicita la modificación del apartado 2.5.5 del hecho segundo para que conste otro texto en el que se incorporen más extremos del Acta de la Inspección de Trabajo, básicamente sobre la no acreditación de 'dicho responsable' con titulación que habilite para el ejercicio de funciones formativas a nivel preventivo.

No se admite la nueva redacción solicitada ya que la misma está extraída del Acta de la Inspección de Trabajo, que la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta y a la vista, a la hora de fijar los hechos y de exponer sus razonamientos en la fundamentación jurídica, no siendo posible sustituir su criterio, más objetivo e imparcial, por el subjetivo de una parte. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. El Tribunal 'ad quem' no puede volver a valorar 'ex novo' toda la prueba practicada siendo sólo hábiles para modificar la convicción del juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el Magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada en el caso de autos, razones todas ellas, en unión a las anteriores que hacen que no demos lugar a las revisiones interesadas.

Queda pues desestimado el motivo formulado al amparo del apartado b) del art.193 de la LRJS .

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193, la parte trabajadora-recurrente denuncia la infracción del art 123 de la LGSS en relación con los arts.14 , 15 , 17 y 18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , art. 3 RD 121571997 y art. 5 del RD 485/1997 y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 12-12-2007 .

Pues bien, según el artículo 123.1 de la LGSS , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo, se aumentarán de un 30% a un 50% en los supuestos en ella estipulados y derivados de la falta de adopción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo «según la gravedad de la falta». Ciertamente, dicha disposición ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 (RJ 1996112), invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que «el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz».

En el caso de autos, la juzgadora de instancia aprecia un recargo en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador en un porcentaje del 30%, al igual que efectuó el INSS, lo que en esta sede debe confirmarse ya que, por una parte, la Inspección de Trabajo no calificó la infracción como muy grave y por otra, la sentencia a quo en el fundamento de derecho segundo, destaca como la trabajadora, aun sabiendo que la pieza de seguridad de enclavamiento estaba averiada, accedió, y queremos rsaltar ahora que dicho acceso lo fue haciendo caso omiso de uno de los resguardos (el móvil), a la zona de los rodillos e introduciendo la mano para quitar los filamentos. Esta conducta netamente imprudente impide subir el porcentaje del recargo y es relevante a la hora de fijar el mismo, teniendo en cuenta asimismo que la trabajadora accidentada, como encargada del servicio de lavandería, explicaba a sus compañeras cómo debían utilizar de forma segura la calandra y teniendo en cuenta asimismo que la hipotética falta de formación (nada consta acreditado en tal sentido) no es la causa productora del accidente ni ha podido influir en el mismo. En consecuencia, desestimamos el recurso de a parte actora.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda, en su caso, la pérdida de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, empresa HOTELES DEVESA SL, no así a Encarna , por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de HOTELES DEVESA SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de los de ALICANTE, de fecha 7 de marzo de 2016; y desestimamos asimismo el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Encarna contra la citada resolución; en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Se acuerda para la empresa recurrente la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente empresa a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 100 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2855 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.