Sentencia SOCIAL Nº 2565/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 307/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2565/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 7 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 307/19,interpuesto por DON Indaleciocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 5 de diciembre de 2018 en Autos número 219/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Indalecio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 219/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 5 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda promovida por D. Indalecio y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Indalecio, mayor de edad, con D. N.I. nº NUM000, vecino de Mengíbar (Jaén), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, como oficial de de extracción, grupo cot 09, prestando servicios para la empresa ARI JAÉN, S.L.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 7.11.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 13.11.17.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 23.1.18 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 23.02.18. Por resolución del I.N.S.S. de 9.03.18 fue desestimada la reclamación previa.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 973, 70 Euros/mes, la fecha de efectos es 10.11.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

7º.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES. Traumatismo pie izdo 2.008, TCE leve, cervicalgia 2.010. Espolón, entesopatía aquilea, moderados cambios artrósicos pie izdo 2.015. DM II. IVC grado II 2010. TTO conservador. CA células basales intervenido enero 2016. Degeneración osteofitaria C6-C7 2014. AFECTACIÓN ACTUAL

Expediente a instancia de parte. Refiere dolor ambos pies. COMPROBACIONES OBJETIVAS. ESTADO GENERAL. Bueno. MARCHA. Con muleta ESTADO DE NUTRICIÓN. Sobrepeso. EXPLORACIONES POR APARATOS. OIDO Frecuencias conversacionales mantenidas en consulta. VISTA Portador de gafas. OLFATO Y GUSTO. No manifiesta patología.

APARATO CIRCULATORIO Insuficiencia venosa crónica, intervenida 8-3-17. Según cia vascular no precisa revisión.

APARATO LOCOMOTOR

Urgencias 30-1-17 dolor ambos pies. Expl no lesiones dérmicas, no heridas, dolor planta, no deformidad ósea. RX previa 25-1-17 sin lesiones óseas. JC metatarsalgia. COT 19-10-17 Cervicoartrosis, rigidez alineación. Se cursa RMN. Se deriva neurocirugía. OTRAS EXPLORACIONES

Marcha claudicación leve, lleva 2 muletas, dolor en cara palmar pie izdo. no signos inflamatorios agudos. MMII coloración ocre, signos tróficos, no úlceras. C cervical con BA en rangos, no signos de afectación neurológica. 31-10-17 UMEVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Insuficiencia venosa crónica intervenida marzo 2.017. metatarsalgia, degeneración discoosteofitaria C6-C7 2014.

Actualmente cervicoatrosis en estudio.

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Farmacológico, quirúrgico marzo 2.017 IVC. RHB.

EVOLUCIÓN En curso.

POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998-17. Signos tróficos en MMII, cervicoartrosis, rigidez alineación actualmente en estudio.

Pendiente RMN y valoración por cirugía. Metatarsalgia RX pies 25-1-17 sin lesiones óseas'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de extracción, grupo cot 09 en una cantera, frente a la resolución del INSS de fecha 23 de enero de 2018, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado séptimo, en el apartado 'aparato circulatorio' para que en el texto del mismo tras 'insuficiencia venosa crónica' se añada la expresión 'recidivada'y se suprima la expresión ' según cia vascular no precisa revisión', lo funda en el folio 56 de los autos, Informe de Consulta.

2.-Que se adicione al hecho probado séptimo, en el apartado 'Aparato Locomotor' la siguiente expresión: 'Artrosis tarsometatarsiana con subluxación del 5º meta del pie izquierdo',lo funda en los folios 47 y 48 de los autos, Informe pericial médico.

3- Que se adicione al hecho probado séptimo, en el apartado 'Otras exploraciones' el siguiente texto: 'Atrofia cutánea grave con riesgo de ulceración vascular en pierna izquierda secundario a trastornos vasculares en dicha extremidad',lo funda igualmente en el folio 47 de los autos, Informe pericial médico.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En relación con la posible revisión de hechos probados en sede del recurso de suplicación, aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 2016 6023), cabe decir lo siguiente:

En primer lugar, que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por otro lado, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 (RJ 2012, 5552)); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09; 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10; 07/10/11 (RJ 2011, 7701) -rcud 190/10; 25/01/12 (RJ 2012, 2456) -rco 30/11; y 06/03/12 (RJ 2012, 4168) -rco 11/11)' ( STS/IV 23-abril-2012 (RJ 2012, 5868) -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo- 2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno, 16-abril-2014 (RJ 2014, 3079) -rco 57/2013 Pleno).

b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 (RJ 2004, 4588) y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 (RJ 2009, 7718) -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio- 1992 -rco 1959/1991, 7-octubre-2011 -rco 190/2010, 11-octubre-2011 (RJ 2011, 7709) -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012 -rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) -rco 285/2011, 5- junio-2013 (RJ 2013, 6088) -rco 2/2012, 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 (RJ 2010, 1427), recurso 38/08, 26-1-10 (RJ 2010, 2359), recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11)' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26-enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 (RJ 2013, 1419)), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 (RJ 2006, 3032) -rco 104/2004, 20-marzo-2007 -rco 30/2006, 28-junio-2013 -rco 15/2012 (RJ 2013, 7303));

d) Mientras que la revisión de hechos probados en sede del recurso de casación sólo es posible si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, no siendo posible invocar la prueba pericial ni la prueba testifical (y ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas); en el recurso de suplicación, la prueba pericial sí puede fundamentar la revisión fáctica.

Aplicando esta jurisprudencia, esta Sala considera que deben de ser rechazados los dos motivos últimos de revisión fáctica propuestos, por cuanto se sustentan en el informe pericial al que el juzgador a quo no ha otorgado valor probatorio, pues ha dotado del mismo, al informe médico de síntesis, el cual trascribe en su relato fáctico, siendo aquel quien, como hemos visto, goza de libertad para elegir el informe médico que le de mayor confianza a efectos probatorios.

Por otro lado, en cuanto a la primera propuesta revisoria, no procedemos a eliminar la parte del hecho que se propone, pues así consta en el meritado informe, pero sí añadiremos, con calidad de hecho probado, lo siguiente: 'En noviembre del año 2018, el actor presenta recidiva de la insuficiencia venosa crónica, incluyéndose en lista de espera quirúrgica para nueva intervención.'Y es que así se desprende del informe del especialista al que la parte recurrente se remite.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art° 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDL 8/2015, así como de la jurisprudencia relativa a la incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia con la adición antes referida en cuanto a la recidiva de la insuficiencia venosa, esta Sala concluye que el actor no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que solicita, pues puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión de oficial de extracción en una cantera. En efecto, la única patología que presenta entidad es la insuficiencia venosa crónica, de la que fue intervenido en marzo de 2017 y de la que, según la adición fáctica antes mencionada, sería nuevamente intervenido por padecer una recidiva, pero desconocemos si ha sido intervenido y el estado clínico que presenta tras dicha intervención, siendo la parte actora a la que corresponde acreditar que se encuentra limitado a efectos de desarrollar su trabajo con normalidad. La patología relacionada con el pie izquierdo no consta que revista entidad invalidante y, en cuanto al uso de las muletas por el actor, su necesidad y no mera opinión por parte del demandante, tampoco la consideramos acreditada.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Indalecio, contra Sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0307.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0307.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'