Sentencia SOCIAL Nº 2565/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2283/2021 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 02565/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2021 0000868

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002283 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 224/2021

RECURRENTE/S D/ña Cecilia

ABOGADO/A:ANGEL SERNA MARTÍNEZ

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE GIJON, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , CLUB DE GOLF MADERA III , PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIETNO DE GIJON

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO, LETRADO DE FOGASA , JOSÉ LUIS SUÁREZ ALLENDE , LETRADO AYUNTAMIENTO

Sentencia núm. 2565/2021

En OVIEDO, a siete de diciembre de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2283/2021, formalizado por el Letrado D. Ángel Serna Martínez, en nombre y representación de Dª Cecilia, contra la sentencia número 183/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 224/2021, seguido a instancia de la citada recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y al PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representados ambos por la Letrada del Ayuntamiento Dª Cruz de Francisco Fernández, el CLUB DE GOLF MADERA III, representado por el Letrado D. José Luís Suárez Allende y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. ISOLINA PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Cecilia presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, CLUB DE GOLF MADERA III, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 183/2021, de fecha veintitrés de julio de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Dª. Cecilia ha venido prestando sus servicios para la empresa CLUB DE GOLF MADERA III desde el 10 de marzo de 2017, con la categoría profesional de oficial 2ª y un salario diario bruto de 31,29 euros, incluyendo la prorrata de pagas extras, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial delo 82% de la jornada a tiempo completo, sujeto en cuanto a sus condiciones al Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.

2º.-Durante la vigencia de la relación laboral la trabajadora estaba adscrita al servicio de explotación del Campo Municipal de Golf El Tragamón.

3º.-La empleadora tuvo adjudicado dicho servicio, mediante procedimiento abierto de concurso, por Resolución de la Presidencia del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN de 6 de febrero de 2008, formalizándose el contrato el 4 de marzo de 2008, en cuya cláusula 5ª se preveía un plazo de duración de la concesión de cinco años prorrogables por períodos anuales hasta un máximo de cinco años más, previa solicitud por parte del adjudicatario con tres meses de antelación a la finalización, y en la 7ª que el contratista presta su conformidad al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y al de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato.

4º.-El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares reitera en su art. 2 el plazo de duración de la concesión y prevé en el art. 9-g) la obligación del contratista concesionario de abstenerse de realizar mejoras o modificaciones en el servicio sin la autorización del PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL, no teniendo derecho al pago de aquéllas que realice sin dicha autorización, en el art. 10 que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, salvo en el caso de fuerza mayor, y en el art. 12 que el personal al servicio de la empresa adjudicataria en ningún caso adquirirá derechos laborales respecto al PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJÓN, ni vinculación de cualquier índole con el mismo. Asimismo, el Pliego de Prescripciones Técnicas establece en su art. 8, apartado 10ª, entre las condiciones de la adjudicación, la conservación de los locales e instalaciones puestos a disposición del adjudicatario, añadiendo el art. 10 que el adjudicatario deberá abstenerse de realizar mejoras o modificaciones en el servicio sin la previa autorización del PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL, no teniendo derecho al pago de las innovaciones realizadas voluntariamente, sin su autorización escrita, y que por el contrario, el adjudicatario llevará a cabo las mejoras que le imponga el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL unilateralmente, mediante notificación escrita.

5º.-Por Resolución de la Presidencia de 13 de febrero de 2013 fue aprobada la primera prórroga por período de un año, hasta el 6 de marzo de 2014. Previa presentación por la empresa de las solicitudes de prórroga del contrato, se aprueban sucesivas prórrogas del contrato mediante Resoluciones de 12 de febrero de 2014, 21 de noviembre de 2014, 11 de noviembre de 2015 y 4 de noviembre de 2016, finalizando la última prórroga aprobada el 6 de marzo de 2018.

6º.-En fecha 19 de enero de 2021 el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN notificó requerimiento definitivo a la empresa CLUB DE GOLF MADERA III para que antes del 7 de marzo de 2021 procediera a abandonar las instalaciones del Campo Municipal de Golf El Tragamón.

7º.-Por parte de la empresa se entregó a la demandante una comunicación escrita, fechada el 1 de marzo de 2021, por la que se le comunicaba su subrogación en la relación laboral a partir del 7 de marzo de 2021 por parte del PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL o de la nueva empresa adjudicataria, con el siguiente tenor literal:

'Muy Sra. Nuestra:

Como bien conoce, el Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón nos requirió para que antes del día 7 de marzo de 2021, abandonáramos las instalaciones del Campo Municipal de golf 'El Tragamón', para seguir ellos con su explotación deportiva en la misma forma y medios con los que lo estábamos prestando nosotros hasta la fecha, es por lo que mediante el presente escrito ponemos en su conocimiento, de conformidad con lo previsto en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que la empresa CLUB DE GOLF MADERA III, que por concesión administrativa tenía adjudicada la explotación del mencionado campo Municipal, deja de prestar servicios en el mismo, pasando al Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón y todo ello con efectos a partir del día 07 de marzo de 2021.

Por todo ello, y tal y como establece la normativa vigente, a partir de la citada fecha, usted pasa a ser trabajadora de la empresa PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL o a quien lo adjudiquen, que se subroga en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que hubiese contraído la anterior empresa, por lo que se le garantizan plenamente todos los derechos y obligaciones que tenía Ud. reconocidos con la anterior empresa.

Y a los efectos de dar por cumplida la obligación de información que se nos impone en el Art. 44 del ET le rogamos acuse recibo de la presente notificación.'.

8º.-En fecha 3 de marzo de 2021 la empresa presenta escrito en el que expone que a la vista del citado requerimiento, pone de manifiesto que de acuerdo con la normativa laboral el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL debe proceder a la subrogación de los cinco trabajadores que están prestando servicios en el Campo Municipal de Golf El Tragamón, entre los que se incluye a la demandante, adjuntando documentación consistente en certificado de la TGSS de que la empresa está al corriente de las obligaciones de Seguridad Social, informe de datos para la cotización/trabajadores por cuenta ajena (modelo idc/pl-ccc), informe ITA de trabajadores en alta en un CCC, relación y datos de los trabajadores en la empresa CLUB DE GOLF MADERA III, modelos TC1 de los últimos cuatro meses, modelos TC2 de los últimos cuatro meses y nóminas de los cinco trabajadores de los cuatro últimos meses.

9º.-La trabajadora fue dada de baja por la empresa en la TGSS con fecha 6 de marzo de 2021.

10º.-El 8 de marzo de 2021 se procede a recepcionar la instalación deportiva una vez reconocido y verificado que el bien objeto de concesión, de la titularidad del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN se encuentra en buen estado y que su uso ha sido adecuado y conforme con la adjudicación efectuada.

11º.-En esa misma fecha se procede a cerrar las instalaciones al público para acometer una serie de obras de acondicionamiento, de renovación y de construcción de nuevo equipamiento, volviendo a abrirse al público el 25 de mayo de 2021 para la gestión por parte del PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL de la práctica del deporte que se venía desarrollando, sin que el mismo se subrogara en ninguna de las relaciones laborales del CLUB DE GOLF MADERA III.

12º.-El 9 de marzo de 2021 se presenta por la trabajadora escrito en el que expone que ha recibido notificación del CLUB DE GOLF MADERA III en la que se informa que antes del 7 de marzo de 2021 dicha entidad debe abandonar a requerimiento del PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL las instalaciones del Campo Municipal de Golf El Tragamón y que tanto ese día como en los días posteriores 8 y 9 de marzo se ha personado en su puesto de trabajo encontrándose cerradas dichas instalaciones, por lo que no ha podido acceder a las mismas, poniéndose a disposición del PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL para que le indiquen el día y hora en la que debe prestar sus servicios.

13º.-El Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios dispone en su art. 25- 'Subrogación del personal' lo siguiente:

'Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

No obstante, se acuerda de forma expresa que lo establecido en este artículo solo será de aplicación para aquellas situaciones previstas en el mismo que nazcan y tengan sus efectos después de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del presente convenio.

En cualquier caso la relación laboral entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del trabajador a la nueva adjudicataria.

En lo sucesivo, el término «contrata» engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto con entidades de titularidad pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad u organismo público.

I. La absorción del personal será de obligado cumplimiento para las empresas, siempre y cuando se de alguno de los siguientes supuestos:

a) Finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa, que unía a una empresa con el titular público o privado de las instalaciones deportivas o el promotor de actividades socio-deportivas, produciéndose la sustitución por cualquier otra empresa, por los siguientes motivos:

. Por finalización total, es decir, por el cese o término de todas las actividades que venía realizando la empresa concesionaria o contratada.

. Por finalización parcial, es decir, por el cese o término de algunas de las actividades que venían realizando la empresa concesionaria o contratada, continuando desempeñando la misma, el resto o alguna de las actividades contratadas o concedidas hasta ese momento.

b) Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión por parte del titular tanto público como privado de las instalaciones deportivas o del promotor de actividades socio-deportivas, de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento, pudiendo ser:

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión total respecto de todas las actividades que venía realizando la empresa concesionaria o contratada.

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión parcial, es decir respecto de algunas de las actividades que venían realizando la empresa concesionaria o contratada, continuando desempeñando la misma, el resto o alguna de las actividades contratadas o concedidas hasta ese momento.

II. En todos los supuestos de finalización, suspensión, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata -así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la subrogación entre entidades, personas físicas o jurídicas-, que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, o bien a la titular de las instalaciones deportivas o promotora de actividades socio-deportivas, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada.

No obstante lo indicado en el presente capítulo, como norma general, serán válidos y de aplicación los pactos o acuerdos, individuales o colectivos que afecten al Centro de Trabajo debidamente justificados, suscritos entre las empresas afectadas y los trabajadores, sus respectivos representantes legales o con los Sindicatos con representación en el Sector para negociar según lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, siempre que se hayan acordado con una antelación de cinco meses a la fecha cierta de subrogación del concesionario y se haya comunicado con el mismo plazo a la Comisión Paritaria, salvo que ésta pueda tener conocimiento por su publicación en boletines oficiales. Asimismo se mantendrán los plazos establecidos en los convenios colectivos de ámbito inferior, siempre y cuando respeten los contenidos mínimos regulados en el presente capítulo.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cinco últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado periodo de cinco meses, hubieran trabajado en otra contrata.

b) Los trabajadores en activo que realizando su jornada laboral en más de un centro de trabajo de una empresa y uno de los centros se vea afectado por la subrogación, será la empresa entrante la que aplicará los derechos de subrogación definidos en el presente convenio colectivo en función de la jornada y de las funciones que el trabajador viniera realizando en el centro de trabajo afectado por la subrogación con anterioridad a los cinco últimos meses antes de la fecha de finalización del contrato o concesión.

c) Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cinco meses en la misma y/o aquellos que se encuentren en situación de I.T., excedencia, vacaciones, permisos, maternidad, suspensión legal del contrato o situaciones análogas, siempre que se cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

d) Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado c), con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

e) Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación de plantilla en los cinco meses anteriores a la finalización de aquélla.

III. Trabajadores que ostenten cargos de representación, sea unitaria o sindical: Dado que los representantes de los trabajadores y los delegados sindicales pueden ser de empresa y de centro de trabajo, en caso de subrogación de contratas, la subrogación de la nueva empresa respecto de estos trabajadores se realizará teniendo en cuenta lo siguiente:

a) Representantes de los trabajadores, sean de carácter unitario o sindical, que hubieran sido elegidos con motivo de un proceso electoral que afectó al centro de trabajo o designados por la organización sindical a la que representan y se mantuviesen los mínimos legales para el mantenimiento de la figura de Delegado Sindical, y sean objeto de subrogación: conservarán su condición y cargo y los mismos derechos y garantías que tuvieran reconocidos en la empresa concesionaria saliente hasta el final de su mandato.

b) Los Delegados sindicales que trabajen en el centro de trabajo afectado por la subrogación, cuando sean necesariamente incorporados a la plantilla del nuevo adjudicatario y en el mismo no se dieran los mínimos legales para el mantenimiento de esta figura de representación sindical, serán subrogados manteniendo las garantías establecidas en el artículo 68, apartados a) y c), del Estatuto de los Trabajadores por un periodo mínimo de un año.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en materia de representación sindical y de las decisiones que sobre esta materia determinen los Sindicatos con representación en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

IV. Excepciones a la aplicación de la subrogación prevista en el presente artículo.

La subrogación de personal establecida en el presente artículo, no será de aplicación en los siguientes supuestos:

1. Trabajadores que hayan sido trasladados por la empresa saliente desde otros Centros de trabajo de los que fuera titular dicha empresa en los últimos cinco meses respecto de la finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa. En este caso, los trabajadores tendrán derecho a volver a ocupar el puesto de trabajo que tenían en el centro de trabajo de la empresa saliente, anterior a su traslado, sin que sean objeto de subrogación por la empresa entrante.

2. En ningún caso operará la subrogación prevista en el presente artículo cuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa, ni por su titular.

3. A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.

V. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, así como a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y a la representación de los trabajadores o, en su defecto a los organismos provinciales de las centrales sindicales firmantes del presente Convenio, mediante la entrega de los documentos que se detallan en este artículo.

VI. La Comisión Paritaria del presente Convenio Colectivo velará por la correcta ejecución de los procesos de subrogación según lo aquí acordado. Asimismo, conocerá y emitirá resolución en un plazo no superior a cinco días hábiles y con carácter obligadamente preceptivo ante cualquier otra instancia, sobre las reclamaciones e incumplimientos, que tanto las empresas o trabajadores, puedan hacer llegar a ésta, así como las irregularidades que la propia Comisión Paritaria pudiera considerar.

El plazo de entrega será de cinco días hábiles, contados a partir del momento en que la empresa entrante comunique a la saliente el cambio de la adjudicación de servicios.

En ningún caso se podrá oponer a la aplicación del presente artículo, y en consecuencia a la Subrogación la empresa entrante, en el caso de que la empresa saliente no le hubiera proporcionado a la entrante la documentación a que viene obligada. Y ello con independencia de que pudiera exigirle a aquella la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear.

VII. Liquidación de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos con respecto a los trabajadores entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio.

a) Los trabajadores percibirán sus retribuciones mensuales en la fecha establecida y las partes proporcionales de pagas extraordinarias o liquidación de retribuciones pendientes de percibir, en los cinco días siguientes a la fecha de terminación de la contrata de la empresa saliente.

b) Los trabajadores que no hubieran descansado los días de vacaciones, días de descanso correspondientes, asuntos propios u otros descansos o permisos retribuidos al momento de producirse la subrogación, descansarán los que tuvieran pendientes en las fechas que tengan previstas, con la nueva adjudicataria del servicio, salvo necesidades del servicio.

c) Si la subrogación de una nueva titular de la contrata implica que un trabajador realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno solo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, ésta última gestionará el disfrute conjunto del periodo vacacional, abonándose por la empresa saliente la liquidación de las partes proporcionales de las pagas correspondientes.

Esta liquidación no implicará el finiquito si continua trabajando para la empresa.

VIII. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. En tal caso se procederá conforme determina el apartado anterior.

IX. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa.

X. Documentos a facilitar por la empresa saliente a la entrante:

Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social.

Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados.

Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, vacaciones y cualquier modificación de éstos que se haya producido en los cuatro meses anteriores junto con la justificación de la misma, modalidad de su contratación, especificación del periodo de mandato si el trabajador es representante sindical, percepciones anuales del trabajador por todos los conceptos y fecha de disfrute de sus vacaciones.

Parte de I.T. y/o confirmación del mismo.

Días de asuntos propios ya disfrutados y justificación de otras licencias retribuidas. Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación, si los ha tramitado la saliente.

Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado en el que se haga constar que este ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna.

Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha del inicio del servicio como nueva titular'.

14º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

15º.-El 12 de abril de 2021 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, que finalizó sin avenencia con el CLUB DE GOLF MADERA III y sin efecto respecto del PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

16º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Cecilia contra la empresa CLUB DE GOLF MADERA III y el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora el 6 de marzo de 2021, condenando a la empresa CLUB DE GOLF MADERA III a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 31,29 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 4130,28 euros, sin salarios de tramitación, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; absolviendo al PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN; sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con los presupuestos y dentro de los límites establecidos en la Ley.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Cecilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de octubre de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de noviembre de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Dª. Cecilia contra la empresa Club de Golf Madera III y el Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón, y declara la improcedencia del despido del que fue objeto la actora el 6 de marzo de 2021, condenando a la empresa Club de Golf Madera III a que la readmita en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 31,29 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 4.130,28 euros, sin salarios de tramitación, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; absolviendo al Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón; sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, con los presupuestos y dentro de los límites establecidos en la Ley.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la actora, siendo impugnado por el Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 a) LJS, se solicita, en primer término, la nulidad de la sentencia dictada al adolecer del vicio de incongruencia omisiva con vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 CE, en relación con el artículo 97.2LJS, el artículo 218 LEC y la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo citándose, a modo de ejemplo, la doctrina contenida en las sentencias de la Sala IV de fechas 18 de julio de 2003, 11 de octubre de 2017 (rec. 3788/2015) y 10 de julio de 2019 (rec. 49/2018).

La demanda fue interpuesta inicialmente frente a las entidades Club de Golf Madera III, el Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón y el Fogasa, ampliándose posteriormente frente al Ayuntamiento de Gijón, al entender que la entidad local codemandada tenía responsabilidad en la extinción del contrato de la actora como consecuencia de la aplicación del artículo 44ET. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2021 se tuvo por ampliada la demanda frente al Ayuntamiento de Gijón.

En la sentencia, sin embargo, no consta como codemandado el Ayuntamiento de Gijón; no se refleja ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho ningún pronunciamiento respecto a su responsabilidad en la extinción del contrato, ni siquiera se le menciona en el fallo de la sentencia.

De este modo se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión, al omitirse un pronunciamiento en una cuestión fundamental del proceso, alegada por la recurrente, como es la asunción de responsabilidad por parte del Ayuntamiento como consecuencia del despido sufrido por la actora.

La situación descrita, a tenor del contenido de la sentencia, no puede encuadrarse dentro del supuesto de desestimación tácita, sin que sea posible la aplicación de lo establecido en el artículo 202.2LJS, en lo relativo a la resolución por parte de la Sala, y ello a tenor de la insuficiencia de los hechos probados de la sentencia que se recurre, respecto a la responsabilidad del Ayuntamiento codemandado en la extinción del contrato.

TERCERO.-En relación con este primer motivo del recurso en el que se solicita la nulidad de actuaciones, ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193 a) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

En el presente caso no concurre ninguno de los requisitos señalados. Se denuncia que la sentencia no hace referencia al Ayuntamiento de Gijón cuando tras la ampliación de la demanda se le cita como parte, se hace referencia al mismo a lo largo de la sentencia y sigue la misma suerte absolutoria que el Patronato, como no podía ser de otra forma aun cuando no figure en el fallo de la sentencia al ser este un organismo autónomo dependiente del Ayuntamiento. A mayor abundamiento, la impugnación del recurso se realiza por 'la letrada de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Gijón, en la representación procesal de dicha entidad local', asumiendo su responsabilidad en los hechos al igual que el Patronato.

CUARTO.-Con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa la revisión del relato factico a fin de que se añada un nuevo hecho probado -cuarto- con apoyo en el documento nº 8 de la documental aportada por la parte actora (Pliego de prescripciones técnicas).

'CUARTO.- Dentro del pliego de prescripciones técnicas elaborado por el Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón se establece que el objeto del contrato es la explotación del campo de golf municipal del Tragamón, debiéndose adecuarse tanto el horario, las jornadas laborales y las tareas a realizar por el personal, a las necesidades del Patronato.

Del mismo modo, el personal de la empresa adjudicataria prestará el servicio dentro del ámbito de organización y dirección del Patronato, pudiendo exigir éste el cambio de personal. (artículo 4).

Deberá efectuarse el control del personal por la empresa adjudicataria para su posterior verificación por parte del Patronato Municipal.

El vestuario deberá ser similar al utilizado por el personal del Patronato Municipal de Deportes (artículo 6), debiendo constar en el desarrollo de la actividad los símbolos de identidad corporativa tanto del Ayuntamiento de Gijón y del Patronato Municipal de Deportes' (artículo 8).

Las tareas y funciones de los operarios de la empresa adjudicataria serán las que le señale el Patronato Deportivo Municipal de Gión. (artículo 9)'.

Considera la Sala que la adición resulta innecesaria al hacerse referencia en dicho hecho probado al pliego de cláusulas administrativas, el cual ha de ser considerado en su integridad y no solo los artículos que constan en dicho ordinal o en el texto que pretende adicionarse.

QUINTO.-Se interesa, a continuación, la adición de un nuevo hecho probado, que teniendo en cuenta la adición anterior, se denominaría séptimo, con apoyo en el documento nº 12 aportado por la parte actora (Acuerdo del Ayuntamiento de Gijón).

El nuevo hecho probado quedaría redactado en los siguientes términos:

'SÉPTIMO.- En el acta del pleno del Ayuntamiento de Gijón celebrado el día 17 de febrero de 2021, consta que el Ayuntamiento, a través del Patronato Deportivo Municipal, ha comunicado al Club de Golf Madera III, actual adjudicatario del servicio de explotación del campo municipal de golf de El Tragamón, que debe abandonar dichas instalaciones antes del próximo 7 de marzo.

Asimismo en el pleno mencionado se acuerda, entre otros puntos:

- Garantizar la gestión municipal a futuro del Campo de Golf de 'El Tragamón' así como dar continuidad al servicio en el momento del cambio de titularidad.

- Presentar una memoria con los nuevos gastos e ingresos a los que el Ayuntamiento debe de hacer frente por esta decisión.

- Presentar un presupuesto estimado del coste de conversión de 'El Tragamón' tal y como lo conocemos, en el campo ejecutivo anunciado por el Equipo de Gobierno'.

Se solicita la adición, a continuación, de un nuevo hecho probado -el noveno- con apoyo en el folio 3º del documento nº 13 aportado por la parte actora (páginas Web oficiales del Ayuntamiento de Gijón).

Tal y como se pone de manifiesto en el documento referenciado, el Ayuntamiento recupera unas instalaciones deportivas de titularidad consistorial, pasando a gestionar dichas instalaciones de modo directo por el Patronato Deportivo Municipal de Gijón.

Se pone de manifiesto la reversión de unas instalaciones al Ayuntamiento, reversión que evidencia la continuidad de una unidad productiva que determina la existencia de una sucesión de empresa.

El nuevo hecho probado quedaría redactado en los siguientes términos:

'NOVENO.- n la mañana del jueves 28 de enero el concejal de Actividad Física y Deporte del Ayuntamiento de Gijón elebró una rueda de prensa para explicar a los medios de cmunición asistentes, del cambio de modelo de gestión deportiva que tendrá lugar en el Campo Municipal de Golf 'l rgmón'. Ramón uero, tras agradecer los Servicios prestados por el Club de Golf Madera III, informó acerca de este nuevo periodo que etá en relación directa con l política deportiva municipal, recuperando las instalaciones singulares de la ciudad que pn a ser gestionadas de forma directa por el Patronato Deportivo Municipal de Gión'.

Respecto a estas dos revisiones fácticas considera la Sala que no es un hecho discutido el primero pues figura en un Acuerdo del Ayuntamiento por lo que no resulta necesaria su incorporación al relato fáctico y lo mismo cabe señalar respecto al segundo, pues se incide en hechos que no son cuestionados por parte de la Administración demandada.

SEXTO.-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que teniendo en cuenta las anteriores adiciones, se denominaría décimo, con apoyo en el documento nº 16 aportado por la parte actora (publicación en el BOPA de la concesión de la explotación integral del campo municipal de golf de 'El Tragamón').

La adición que se pretende quiere poner de manifiesto que el objeto de la concesión es la explotación integral de una instalación deportiva que constituye una unidad productiva lista para ser explotada.

El nuevo hecho probado quedaría redactado en los siguientes términos:

'DÉCIMO.- En el BOPA de fecha 9 de noviembre de 2007 se publicó resoluión del Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón, por la que se convocaba la ctrtaión, mediante concurso públic, de la nceión de la xpltación integral del Campo Municipal de Golf 'El Tragamón' del Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón'.

Como en los anteriores, esta Sala considiera que este hecho no resulta cuestionado. Son circunstancias que ya cabe entender incluidas en el relato fáctico.

Se interesa una nueva adición -hecho decimoquinto- con el que se pretenden poner de manifiesto los elementos, tanto muebles como inmuebles así como su contenido devueltos al Patronato por el Club Madera III, que contemplados en su conjunto constituyen una unidad productiva que revierte al Ayuntamiento a través del Patronato Deportivo Municipal.

Por la representación del Ayuntamiento de Gijón se considera que no es necesario incorporar al relato fáctico el detalle de todos los elementos por cuanto en lo ya recogido consta que las instalaciones '... están enbuen estado y que su uso ha sido adecuado y conforme con la adjudicación efectuadaen su momento', lo cual ya evidencia lo pretendido con la adición fáctica propuesta, razón por la cual entiende resulta nuevamente innecesaria la petición formulada.

El reconocimiento por la Administración demandada de la reversión de todos los bienes muebles e inmuebles hace innecesaria, por tanto, la inclusión en el relato fáctico de la enumeración de todos ellos.

Por último el nuevo hecho probado, el decimosexto, con apoyo en el documento nº 21 de la documental aportada por la parte actora (requerimiento del Patronato Deportivo Municipal) tendría la siguiente redacción:

'DECIMOSEXTO.- Con el fin de que el cambio en la gestión del Campo de Golf de El Tragamón no afectase al servicio público que se presta, por parte del Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón y en fecha 1 de marzo de 2021, se requirió al Club de Golf Madera III que aportase la siguiente información:

1. Acuerdos de correspondencia con otros Clubes/Campos en vigor durante 2021.

2. Posibles compromisos adquiridos con patrocinadores de torneos en El Tragamón para 2021.

3. Requerimiento del estado de los pagos anuales (año 2021) de los alquileres de taquillas y guardería de palos, de todos aquellos jugadores que hayan optado por dicho servicio, al objeto de respetarlos y/o regularizarlos durante el presente año 2021'.

Este hecho como los anteriores no puede ser cuestionado por la parte demandada por ser el resultado de un requerimiento efectuado por ella.

SÉPTIMO.-Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción, por vulneración o subsidiariamente por interpretación errónea, del artículo 44.1 y 2 ET, en relación con el artículo 1.1 b) de la Directiva 2001/23/CE y la sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014 Asunto Aria Pascual, así como las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2020 (rec. 1916/2017), 17 de enero de 2019 (rec.2637/2016), así como las dictadas por esta Sala de lo Social de fechas 10 de abril de 2018 (rec. 429/2018) y 22 de marzo de 2018 (rec. 181/20189).

Con arreglo a los hechos probados y reconocidos por la demandada considera, en síntesis, la recurrente que por parte del Ayuntamiento de Gijón, ya sea directamente o a través del Patronato de Deportes Municipal, se ha procedido a continuar la explotación del campo Municipal de Golf del Tragamón con las mismas instalaciones y medios materiales propiedad del propio Ayuntamiento; es decir, nos encontramos ante una entidad económica que mantiene su identidad tras la reversión del servicio adjudicado al Club Madera III y recuperado posteriormente por las entidades codemandadas, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que mantienen su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Patronato de Deportes Municipal del Ayuntamiento de Gijón.

Es necesario recordar no solo la extensión sino también la naturaleza de los bienes, tanto muebles como inmuebles, que le son devueltos al Ayuntamiento por medio del Patronato.

En definitiva, no sólo se ha procedido a la reversión del servicio, sino que se ha procedido a la devolución de los elementos patrimoniales que hacen posible la continuación de la actividad, lo que evidencia la transmisión de medios e instalaciones, clientela, contratos, compromisos, etc. que constituyen en su conjunto una sucesión de empresa conforme a los preceptos y jurisprudencia mencionada en este motivo.

OCTAVO.-Partimos como hechos incontrovertidos del trabajo prestado por la demandante como oficial de 2ª para la empresa Club de Golf Madera III, empresa que el 1 de marzo de 2021 le comunicó que el 7 de marzo de 2021, dejaría de prestar el servicio de gestión del Campo Municipal de Golf 'El Tragamón', el cual pasaría a ser gestionado por el propio Patronato que debía subrogarse en su relación laboral.

La empleadora tuvo adjudicado dicho servicio, mediante procedimiento abierto de concurso, por Resolución de la Presidencia del Ayuntamiento de Gijón de 6 de febrero de 2008, formalizándose el contrato el 4 de marzo de 2008.

No producida la subrogación, la trabajadora interpuso la demanda origen de esta litis, procedimiento que finalizó con la condena de la empresa Club de Golf Madera III.

De todos los tipos de subrogación existentes (legal, convencional, contractual, sucesión de plantillas) se centra la recurrente en la subrogación legal ex artículo 44ET, considerando que se dan los requisitos que ésta exige, en concreto:

a) El tracto o transmisión de un titular a otro por cualquier vía que evidencie la continuidad de la actividad empresarial.

b) La transmisión de la empresa en su conjunto, de alguno de sus centros de trabajo, o de una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar de manera autónoma.

El artículo 44.1 y 2 ET, dispone:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

En el presente caso se hace referencia al artículo 25 del Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasio y especialmente al artículo 44ET, no a la sucesion empresarial por asunción de plantillas, ni tampoco contractual dado que este último supuesto contravendría en todo caso la nueva regulación contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Examinando la aplicación del artículo 44ET al caso de autos, resulta relevante recordar que los elementos patrimoniales revierten al Patronato tras la contrata, esto es, no se ha producido un cambio de titularidad en los mismos, sino que han vuelto al propietario tras la cesión de su uso a la contrata durante la prestación del servicio.

Sentado lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020 a la que se refiere la parte recurrente, contempló un caso sustancialmente análogo, en el que la cuestión a decidir consistía en determinar si había transmisión de empresa en un supuesto en el que un Ayuntamiento venía subcontratando con sucesivas empresas el servicio de comedor de escuelas infantiles hasta un determinado momento en que decide recuperar el servicio para llevarlo a cabo con sus propios medios, en las mismas instalaciones, y con los mismos medios materiales que fueron utilizando, sucesivamente, las anteriores contratistas, instalaciones y medios materiales que eran propiedad del Ayuntamiento. La sentencia partía así mismo de no hallarse ante una subrogación convencional, ni tampoco operaba la sucesión de plantillas.

La referida sentencia del Alto Tribunal declaró 'Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida entiende el concepto 'transmisión' exclusivamente como un negocio traslativo de la propiedad de los medios de producción y que tal entendimiento del concepto referido es incompatible con el que se infiere de la Directiva europea y del artículo 44ET, siendo lo realmente decisivo, a tales efectos, que haya continuidad de la actividad empresarial y para ello cobra suma importancia comprobar tanto el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, como las circunstancias en que lo efectúan, los medios materiales y humanos con que lo hacen y comprobar si el objeto transmitido es la empresa en su conjunto, uno de sus centros, o como es el caso, una unidad productiva autónoma. Por ello entiende que el recurso debe prosperar, a lo que se opone por razones contrarias el Ayuntamiento recurrido.

2.- El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44ET. Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996 ) en la que dijimos que 'la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial', y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ).

Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que 'conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.... La identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por si mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.

CUARTO.- 1.- El Ayuntamiento demandado, en su escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del mismo porque entiende, tal como lo consideraron el Juzgado de lo Social y la Sala que dictó la sentencia recurrida, que en el presente caso, ni resultaba de aplicación el convenio aplicable a la actividad subcontratada, ni había habido transmisión de elementos patrimoniales. La Sala coincide en el argumento relativo a la inaplicabilidad del convenio; pero discrepa abiertamente de la conclusión de inexistencia de transmisión de elementos patrimoniales.

En efecto, nuestra doctrina ha sostenido que 'el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español' y, también, que 'cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'. ( SSTS de 19 de octubre de 2017, Rcud. 2629/16 y Rcud. 2832/16 , entre otras).

2.- Igualmente hemos afirmado, también, que el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44ET. Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44ET, si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que 'que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44ETy en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).'. Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 7 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011 ) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013 ), entre otras.

QUINTO.- 1.- La aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la estimación del recurso. Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra, tal como pone de relieve la propia sentencia recurrida y que nadie discute en esta sede. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. La buena doctrina está, por tanto, en la sentencia referencial.

Junto al dato evidente de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues, en el supuesto que examinamos, ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44ET. Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la mencionada Directiva como el artículo 44ET'.

Como ya hemos indicado anteriormente el supuesto de autos coincide en lo sustancial con el examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de exponer, de forma que también existe una asunción por el Patronato de la gestión del campo de golf con medios propios, una reversión de los elementos patrimoniales de la contrata los cuales son absolutamente necesarios para la continuación del servicio, y ello es concretamente, en palabras del Alto Tribunal, ' lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento'. Y de ello el Tribunal Supremo concluye 'sin duda', con la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que nos hallemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23.

En razón a lo expuesto, el motivo ha de ser estimado, al existir una transmisión de empresa que conlleva la obligación de subrogación del Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón a quien revierte el servicio.

NOVENO.-Es necesario hacer referencia, en último lugar, al valor que ha de otorgarse al pliego de cláusulas administrativas particulares y al de prescripciones técnicas aceptados expresamente por la empresa Club de Golf Madera III pues en el primero se hace constar, en su artículo 12, que, 'el personal al servicio de la empresa adjudicataria en ningún caso adquirirá derechos laborales respecto al Patronato Deportivo Municipal de Gijón, ni vinculación de cualquier índole con el mismo'. El Juzgador de instancia al igual que la demandada consideran que a tales condiciones ha de estarse y con arreglo a esa cláusula en concreto, no resulta de aplicación ni el Convenio colectivo ni el artículo 44ET.

Es significativo el hecho de que no obstante la defensa que la demandada realiza en relación con esta cuestión, afirme en su impugnación al recurso que 'aunque no contienen los pliegos' ninguna previsión en orden al destino del personal una vez finalizada la duración de la contrata, entiende que no existe el supuesto de subrogación empresarial.

La cuestión ha de resolverse en el sentido de que la obligación de subrogarse en el personal viene impuesta por la ley, artículo 44ET, que no puede ser vulnerada por un pliego de cláusulas administrativas que, por otra parte, lo que expone ha de entenderse referido al periodo de tiempo en el que esté vigente la contrata administrativa. En cualquier caso, habremos de estar al tenor del artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público que, como no podía ser de otra forma, establece que 'en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general'.

DÉCIMO.-Con arreglo a lo anterior, afirmada la obligación del Patronato de subrogarse en el contrato de trabajo de carácter indefinido que mantenía la recurrente con la empresa Club de Golf Madera III ha de estimarse el recurso, en el sentido de revocar el pronunciamiento condenatorio de la empresa saliente que contiene la sentencia de instancia y condenar a la Administración entrante, aun cuando la citada empresa no haya recurrido la sentencia de instancia (del mismo modo habría que proceder de no formularse recurso por la trabajadora y no solicitarse por ninguna de las partes la condena del Patronato), pues a dicho pronunciamiento, en todo caso, nos obligaría la doctrina constitucional ( S.TC. 16 de diciembre de 1987), lo que viene siendo aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 20 de noviembre de 2000 (Rec. 3134/1999), y sentencia de 25 de febrero de 2014 (Rec. 4374/2011). No se puede olvidar que la subrogación implica que en la relación laboral se produce una novación subjetiva por cambio del empleador.

Procede por lo expuesto, la estimación del recurso y con revocación de la sentencia impugnada, absolver a la empresa Club de Golf Madera III de las pretensiones formuladas en su contra y condenar a la parte codemandada, Patronato Deportivo Municipal de Gijón y Ayuntamiento de Gijón, por despido improcedente con las mismas consecuencias que se disponen en la sentencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por Dª Cecilia contra la sentencia dictada por el Juzgado del Social núm. 2 de Gijón el 23 de julio de 2021, en los autos núm. 224/2021 seguidos a instancia de la recurrente frente a la empresa Club de Golf Madera III, sobre despido, revocamos dicha resolución y estimando en parte la demanda formulada declaramos la responsabilidad del Patronato Deportivo Municipal de Gijón y el Ayuntamiento de Gijón por el despido declarado improcedente y a quienes condenamos a que readmitan a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 31,29 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que la indemnicen con la cantidad total de 4.130,28 euros, sin salarios de tramitación, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; absolviendo a la empresa Club de Golf Madera III de las pretensiones formuladas en su contra.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.