Sentencia SOCIAL Nº 2566/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 325/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2566/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 7 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 325/19,interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 18 de diciembre de 2018 en Autos número 219/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 3 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Brigida contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 219/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 18 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. ª Brigida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, grado de total con origen en enfermedad común, y en consecuencia condeno a la entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 491, 44 €, o sea de 270, 29 €, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 5-9-17'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- La parte actora, D. ª Brigida , nacida el NUM000-69, con DNI núm. NUM001, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Personal de ayuda a domicilio.

2º.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 11-10-17 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11-1-18, quedando así agotada la vía administrativa.

3º.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 491, 44 € mensuales.

4º.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Fibromialgia. Fatiga crónica. Intolerancia a sus sustancias químicas. Hernia discal C5-C6, hernia discal central D6-D7 u pinzamiento discal D11-D12. Artrosis interapositaria y estenosis de agujeros de conjunción C5-C6. Tendinosis del infraespinoso; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Cervicalgia. Dorsalgia. Dolores osteomusculares generalizados. Cansancio y fatiga crónicos. Ánimo depresivo. No recibe tratamiento en la Unidad del Dolor por la intolerancia a las sustancias químicas.

5º.- Desde el 7-9-17 la demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'Lumbalgia''.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente total para su profesión habitual, frente a la resolución del INSS de fecha 11 de octubre de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad. Dicha Sentencia declara que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, grado de total con origen en enfermedad común, y en consecuencia condena a la entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 491, 44 €, o sea de 270, 29 €, más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 5-9-17.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La actora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado cuarto para que quede redactado de la siguiente forma: 'La parte actora padece las siguientes dolencias: Fibromialgia. Fatiga crónica. Intolerancia a sustancias químicas. Hernia discal C-5-C6, hernia discal central D6-D7 u pinzamiento discal D11-D12.Artrosis interapofisaria y estenosis de agujeros de conjunción C5-C6.Tendinosis del infraespinoso; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Cervicalgia. Dorsalgia. Dolores osteomusculares generalizados. Cansancio y fatiga crónicos. Animo depresivo. Valorada por última vez (17-10-17) en la Unidad del Dolor indican analgésicos de primer escalón y antidepresivos coadyuvantes por intolerancia a derivados mórficos utilizados con anterioridad',lo funda en el folio 30 de los autos, IMS del EVI de 29-08-17; folio 44 vuelto, Informe de la Unidad del Dolor de 17-10-17 y folio 85, concretamente el apartado 3- Datos de la valoración médica del Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral del EVI de 23-08-18.

Desestimamos esta petición, aplicando la jurisprudencia sobre la materia, según la cual: 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 (RJ 2010, 1427), recurso 38/08, 26-1-10 (RJ 2010, 2359), recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11)' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26-enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6- junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 (RJ 2013, 1419)), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 (RJ 2006, 3032) -rco 104/2004, 20-marzo-2007 -rco 30/2006, 28-junio-2013 -rco 15/2012 (RJ 2013, 7303));

2.-Que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'Desde el 07-09-17 la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común con el diagnostico de Lumbalgia. A los 365 días y con fecha 11-09-18 se le reconoció la situación de prórroga en espera de próxima revisión de Neurocirugía en noviembre de 2018 con resultado de pruebas complementarias (RMN columna cervical, columna dorsal y potenciales evocados',lo funda en el folio 74, resolución de 11-09-18; folio 84 vuelto, propuesta de resolución de la prórroga; folio 85 y 85 vuelto, Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral de 23-08-18, apartado 6.

Igual suerte ha de correr este motivo, en este caso, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 137-4° de la Ley General de Seguridad Social (hoy art. 194 .4 de la LGSS de 2015 en relación con el art. 193.1 de la misma) y del art. 12-2° de la Orden de 15-4-69.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259) , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle' , lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3311 ) (Rec. 861/02 ) o 27 de abril de 2005 ( RJ 2005, 6134 ) (Rec. 998/04 )- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora se encuentra efectivamente afecta del grado de incapacidad permanente que se le reconoce en aquella, pues no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión como personal de ayuda a domicilio, la cual requiere la realización de continuos esfuerzos físicos para los que no está actualmente la demandante capacitada, sin que consideremos errónea la apreciación del juzgador a quo en cuanto a que, actualmente, las dolencias justificarían un pronunciamiento de incapacidad permanente, dado las complicaciones para controlar el dolor que la actora presenta.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los Autos número 498/18 seguidos a instancia de DOÑA Brigida, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el mencionado recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0325.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0325.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'