Sentencia Social Nº 2567/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1915/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 1915/08

Recurso contra Sentencia núm. 1.915/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciseis de julio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.567 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1915/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, en los autos núm. 934/07, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Miguel , contra Hormigones Moldeados de Levante SL, y en los que es recurrente la demandada antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de enero de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción alegada de contrario, y estimando la demanda interpuesta por Miguel, contra la mercantil Hormigones Moldeados de Levante S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor por la empleadora demandada llevado a efecto en fecha 5-10-07, procediendo a voluntad del empleador mediante el ejercicio de la opción en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente a la readmisión del trabajador al abono de la indemnización de 5.128,98 euros , con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación previstos desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente, sin perjuicio de la devolución en su caso en el proceso adecuado de las prestaciones por desempleo que hubiera podido percibir la parte actora , comunicando la presente resolución al INEM a los efectos oportunos. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- Que el actor Miguel ha venido prestando sus servicios para la mercantil Hormigones Moldeados de Levante S.L. dedicada a los derivados del cemento , con la categoría de oficial de segunda, antigüedad de 16-2-05, y salario mensual con prorrata de pagas de 1.298,70 euros. Segundo.- La relación laboral se articuló mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 16-2-05 con una duración prevista de 3 meses que fue prorrogado otros seis meses, contrato este que fue convertido en indefinido fijo discontinuo, determinando como actividad cíclica intermitente el proceso de producción de piezas, corte y llenado de piezas con una duración aproximada de seis o siete meses. Tercero.- El actor cesó en la prestación de servicios por interrupción de la actividad como fijo discontinuo en 21-11-06 según comunicación de 10-11-06 comunicando que la reincorporación se produciría aproximadamente el 2-1-07 como asi fue. Cuarto.- En fecha 2-1-9-07 al actor le fue entregada comunicación escrita en las que hacía constar que:

"Por la presente, a los efectos previstos en el número 5 del articulo del R.D. 625/85 de 2 de abril, le comunicamos que el próximo día 5 de Octubre del presente quedará interrumpido la ejecución de su contrato como fijo discontinuo , por haber concluido el periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legalmente establecido.

La empresa estima según el estado y las circunstancias de la producción que la reincorporación a su puesto de trabajo podría producirse aproximadamente el 30 de marzo de 2008, lo cual se le notifica , según acuerdo de la empresa con el Comité de los trabajadores, con el fin de facilitarle la toma de decisiones en cuanto a sus expectativas laborales".Quinto.- En fecha 17 de noviembre de 2006, se mantuvo una reunión entre la mercantil demandada y el Comité de empresa, en la que se encontraba presente el representante del Sindicato CCOO y en la que se acordó que cuando la empresa cese a alguno de los trabajadores que tiene suscrito con la misma contrato fijo discontinuo, en la comunicación de cese se compromete a, según el Estado y circunstancias de la producción y sus previsiones, indicarle el plazo en que estima va a volver a necesitar los servicios de dicho trabajador bien entendido que se trata de una estimación de futuro que no necesariamente se debe cumplir, si bien, se hace con el ánimo de beneficiar al trabajador y facilitarle la toma de decisiones en cuanto a sus expectativas laborales. Pese a tales acuerdos como consecuencia de visita de la Inspección de Trabajo a la empresa en fecha 16 de mayo de 2007 , se extendió diligencia, en la que hizo constar que "la empresa deberá adecuar la temporalidad de los contratos fijos discontinuos a la realidad de la producción." Sexto.- Que la empresa demandada se dedica a la fabricación y venta de soluciones decorativas de hormigón, fundamentalmente para el mercado nacional y comunitario.La producción de la empresa va dirigida hacia el sector de la rehabilitación y decoración, principalmente de viviendas unifamillares. La demanda de producto, esta sometida a ciclos de estacionalidad, en tanto que lo fabricado, por su utilización en el exterior, se utiliza en mayor medida en los momentos en que la climatología es más benigna. Para la prestación de servicios la empresa dispone en su plantilla en fecha enero de 2008 de 45 trabajadores indefinidos, 15 fijos discontinuos y 6 eventuales temporales. Los fijos discontinuos son llamados por orden de antigüedad , comunicando al cesarlo, la fecha aproximada del nuevo llamamiento ulterior, tal y como consta en el acuerdo alcanzado con el Comité de Empresa , si bien las funciones de los trabajadores fijos de la empresa son las mismas que las de los trabajadores fijos discontinuos. Séptimo.- En fecha 26-11-07 tuvo lugar acto de conciliacion con resultado de sin avenencia habiendo sido presentada la papeleta en fecha 6-11-07, formulando demanda en 21-11-07.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la empresa demandada la Sentencia de instancia que, estimando la demanda presentada, entendió que la comunicación empresarial de 21 de septiembre de 2007 por la que se le notificaba al actor la interrupción de su contrato de trabajo como fijo discontinuo, constituye un despido improcedente y la condenó a hacerse cargo de las consecuencias de tal declaración.

El recurso si bien se fundamenta en un motivo único redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, está dividido en dos apartados. Así, mientras en el primero de ellos se invoca la infracción de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y se señala que la Sentencia es incongruente al estimar la demanda por causa de pedir diferente a la alegada por la empresa; lo que se denuncia en el segundo es la infracción de lo dispuesto en los artículos 217 , 319 , 326 y 376 de la L.E.C. , argumentando, en esencia, que habiendo reconocido la Sentencia de instancia que la actividad de la empresa es cíclica, no existe ninguna prueba de la que se pueda deducir que los periodos en los que el trabajador prestó servicios no se correspondían con los ciclos de producción.

2. A efectos de resolver estos motivos, lo primero que debemos señalar es que cuestión semejante a la planteada, si bien que referida a otro trabajador de la misma empresa, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en reciente sentencia dictada en el recurso núm. 1210/2008, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley , aconsejan seguir el criterio expuesto en ella.

Así, como se argumenta en la citada resolución, la Sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petita, al conceder lo reclamado con base en hechos no alegados en la demanda. El art. 218 de la LEC después de precisar la necesidad de que las Sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, se cuida de precisar que "El Tribunal sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En el caso enjuiciado se acciona por despido, "por cuanto el contrato fijo discontinuo está hecho en fraude de ley puesto que el Convenio Colectivo de Derivados del Cemento no contempla la posibilidad de suscribir contratos fijos discontinuos, y porque la actividad de la empresa no es cíclica sino permanente". Pues bien , la Sentencia de instancia pese a rechazar expresamente ambas alegaciones, declaró la improcedencia del despido porque en el caso concreto del actor su prestación de servicios no se correspondió con el ciclo productivo de la empresa, dado que entre los meses de febrero de 2005 y octubre de 2007 su actividad laboral tan solo permaneció interrumpida durante cuarenta días.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional , por ejemplo en la Sentencia 39/2003, de 27 de febrero : "(...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del Derecho a la tutela judicial efectiva , una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (S.S.T.C. 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril, 58/1996 , de 15 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero ). Y, de otras parte, la denominada incongruencia extra petitum , que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso , de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (SST.C. 154/1991, de 10 de julio; 44/1993 , de 8 de febrero , FJ 3; 172/1994, de 7 de junio; 116/1995, de 17 de julio; 60/1996, de 15 de abril; 98/1996, de 10 de junio; 17/2000, de 31 de enero , F.J. 6.a; y 135/2002, de 3 de junio, FJ 3, entre otras). Hemos dicho también que en algunas ocasiones ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidos, concurriendo la que, en ocasiones , se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la S.T.C. 28/1987, de 13 de febrero, y seguida por las SSTC 269/1993 , de 13 de diciembre, 111/1997, de 3 de junio, y 136/1998 , de 29 de junio, que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso , sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta".

Como se sigue razonando en la Sentencia a la que antes hemos hecho mención, en este caso, estaríamos ante una incongruencia fundamentalmente extra petita pues se vino a resolver el debate acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los alegados en la demanda. Pero es que además aun cuando se obviara esto, la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia tampoco resulta ajustada a Derecho, pues habiéndose acreditado el carácter cíclico del proceso productivo empresarial, el hecho de que el demandante prestara servicios durante un periodo más o menos prolongado de tiempo, no implica , per se, el carácter fraudulento de su contratación. Como se señala en la Sentencia citada, en este caso los ciclos productivos de la demandada son de duración incierta y abarcan tanto el mercado nacional como el internacional, de forma que pudieran solaparse abarcando toda una anualidad. Además, no se puede desconocer que durante los primeros nueve meses de prestación de servicios, la relación laboral del actor se instrumentó a través de un contrato eventual, por lo que su vinculación como trabajador fijo discontinuo no se inició hasta el mes de noviembre de 2005. Tales razones nos conducen a revocar la Sentencia recurrida al no constar acreditado el carácter fraudulento de la contratación del actor.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la Sentencia , se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de HORMIGONES Y MOLDEADOS DE LEVANTE, S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Valencia de fecha 23 de enero de 2008 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Miguel ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.