Sentencia SOCIAL Nº 2567/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2324/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2324/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002324/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002567/2019
En el recurso de suplicación 002324/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 05-06-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 001212/2017, seguidos sobre procedimiento
de extincion, a instancia de D. Luis Francisco defendido por el Letrado D. Jose Martinez Esparza, contra
ADMINISTRACION CONCURSAL defendida por la Letrado Dª. Maria Luisa Tormo Dura, FONDO DE GARANTIA
SALARIAL defendido por el Abogado del Estado y la Mercantil MOGENTE INDUSTRIAL, S.A. defendida por el
Letrado D. Eduardo Garcia Gascon y representada por la Procurador Dª Maria Asuncion De la Cuadra Rubio,
y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./
Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Francisco contra Mogente Industrial, S.A., la Administración Concursal y el FOGASA y, en consecuencia, ACUERDO reformar el auto de fecha de 14 de noviembre de 2017 por el que se acuerda la extinción colectiva de las relaciones laborales, en el sentido de que debe quedar incluido en el mismo D. Luis Francisco .



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Luis Francisco prestó servicios en régimen laboral común, contrato indefinido, jornada completa para la mercantil concursada Mogente Industrial, S.A. desde el día 5 de septiembre de 1985 en la categoría de Oficial de 1ª, puesto de trabajo de aserrador, percibiendo un salario bruto mensual de 1.82420 euros con inclusión de las pagas extras. Hecho no controvertido.

SEGUNDO.- El citado trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 19 de mayo de 2016. Como consecuencia del mismo y tras la incapacidad temporal, el INSS dictó resolución de fecha de 24 de julio de 2017 declarándole en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual. Hecho no controvertido. Dicha resolución tenía como precedente el dictamen propuesta del EVI en el que se concretaba que dicha calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 19-06-2019. Documento número 4 de la demanda no impugnado en cuanto a su autenticidad.

TERCERO.- La resolución del INSS fue objeto de una reclamación previa por parte de la mutua Unión de Mutuas en la que se manifestaba la disconformidad con la calificación del IPTPH solicitando que le fuera reconocida la incapacidad permanente parcial. Documento número 5 a 10 de la demanda. Al propio tiempo, el trabajador también formuló reclamación previa contra la resolución solicitando que se le reconociera la incapacidad permanente absoluta. Hecho no controvertido.

CUARTO.- En fecha de 14-11-2017, este Juzgado dictó auto de extinción de los contratos de trabajo por aplicación del procedimiento colectivo previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal. En dicha resolución, se excluyó al trabajador D. Luis Francisco al entender que dicho contrato de trabajo ya estaba extinguido en la fecha en que se dictó tal auto por cuanto se le había reconocido la IPT con efectos de 1 de agosto de 2017. Hecho no controvertido.

QUINTO.- En fecha de 30 de noviembre de 2017, el INSS dictó resolución por la que desestimaba las dos reclamaciones previas que se habían interpuesto frente a la resolución de la misma entidad por la que se le había declarado al trabajador en situación de IPT. Hecho no controvertido.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte del FONDO DE GARANTIA SALARIAL impugnandose por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Francisco interpuso en su día demanda de incidente concursal en material laboral frente al Auto dictado por el Juzgado de lo mercantil 1 de Valencia dictado en el procedimiento de extinción colectiva de las relaciones laborales, solicitando se dictara resolución acordando la inclusión del trabajador Luis Francisco en la relación de afectados por la extinción colectiva de los contratos de trabajo del personal de la empresa concursada MOGENTE INDUSTRIAL S.A.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia estima la demanda de incidente concursal formulada y acuerda reformar el auto de 14 de noviembre del 2017 de extinción colectiva de las relaciones laborales en el sentido de indicar que debe quedar incluido en el mismo D. Luis Francisco . Frente a dicha resolución FOGASA interpone recurso de suplicación solicitando se revoque la Sentencia de instancia y se acuerde no reformar el auto de extinción colectiva de 14 de noviembre del 2017 que no incluye a D. Luis Francisco por tener extinguida con anterioridad su relación laboral con la concursada. La parte actora impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos probados de la sentencia.

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (r. 5/2012 ), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (r. 88/12 ) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (r. 161/13 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. 2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. 3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido - eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. 10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Así se pretende en primer lugar la revisión del hecho probado segundo a fin de adicionar el siguiente texto: ' En dicha resolución consta queno se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48-2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , BOE 24/10/2015). Fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría: 19-06-2019, según consta en el ramo de prueba aportada por la administración concursal folio nº 86 de Autos'.

Se apoya para ello Fogasa en el folio 86 del procedimiento en el que figura la notificación de la resolución de incapacidad permanente a la empresa MOGENTE INDUSTRIAL y como en tal notificación se informa en tal sentido por la Entidad Gestora, y precisamente uno de los argumentos de la resolución recurrida es la aplicación del artículo 48-2 ET , debemos acceder a la revisión propuesta.

Además solicita que se adicione a tal hecho probado el siguiente párrafo: ' Con efectos 1 de agosto de 2017, el demandante causó baja en el Régimen General como trabajador de la empresa Mogente Industrial SA siendo la causa de baja el pase a pensionista, estos hechos se desprenden del ramo de prueba aportada por la administración concursal folio 88 de autos'. Como de la documental citada por el Organismo recurrente se desprenden los hechos que trata de hacer constar, accedemos también a esta adición propuesta.

En el motivo segundo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, el sexto, con el siguiente tenor literal: '

SEXTO.- Ante la resolución denegatoria de la reclamación previa del INSS de 30 de noviembre de 2017, el Sr.

Luis Francisco presentó el 24 de enero de 2018 demanda ante la Jurisdicción social correspondiendo por turno de reparto al Juzgado de lo social nº 6 de Valencia y para el que se ha señalado para la celebración de los actos de conciliación y juicio el 8 de mayo de 2019 a las 9,45 horas.

En el suplico de la mencionada demanda pide que se declare la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Estos hechos se desprenden del ramo de prueba aportada por la administración concursal folio nº 93 de autos'. También se desprenden tales hechos del folio 93 citado por la parte recurrente por lo que debemos acceder a la adición propuesta.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia la infracción por aplicación errónea de los artículos 49, 48 ET, artículo 193 y siguientes LGSS y artículo 6.4 y art. 7.1 del RD 1300/1995 de 21 de Julio, la Ley 42/1994 de 300 de diciembre así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y TSJ.

La resolución recurrida refleja en el apartado tercero del único fundamento de derecho, la cuestión suscitada en este procedimiento. Se trata de determinar si la resolución que dicta el INSS en la que se declara al actor en situación de incapacidad permanente total produce el efecto de extinción del contrato de trabajo cuando dicha resolución fue objeto de reclamación previa por la Unión de Mutuas, que se resolvió en fecha posterior a dictarse el Auto de extinción colectivo en el procedimiento concursal.

La Sentencia recurrida estima la pretensión de la demanda en atención a dos razonamientos. Por un lado alega que es aplicable el artículo 48-2 ET y por otro lado que el efecto extintivo de la resolución declarando la incapacidad no se produce hasta que la misma es firme. El primer argumento entendemos como así lo alega la parte recurrente, no puede aplicarse al presente supuesto, pues como se ha reflejado en la revisión fáctica que hemos accedido a revisar, el INSS notifica de forma expresa a la empresa que 'no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, artículo 48-2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores BOE 24/10/2015)', de manera que no se puede aplicar tal previsión legal recogida en el artículo 48-2 y entender que la relación laboral del trabajador estaba suspendida con reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años, no pudiendo identificarse la fecha que se fija por la Entidad Gestora a partir de la cual la calificación de incapacidad permanente puede ser revisada con la previsión recogida en el artículo 48-2 ET que exige que la Entidad Gestora así lo comunique a la empresa indicándole que se prevé la mejoría del trabajador en un plazo de dos años. Como en este caso la fecha de revisión que se fija por la Entidad Gestora es la prevista en el artículo 143 LGSS 1994 (vigente artículo 200 LGSS 2015), que fija un plazo a partir del cual se puede instar la revisión por cualquiera de las partes y no se refiere el INSS a la posibilidad de mejoría que permite la reincorporación del trabajador a que se refiere el artículo 48-2 ET, no podemos acoger ese primer argumento del Magistrado de Instancia que le lleva a estimar la demanda del trabajador.

En segundo lugar señala la Sentencia recurrida que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, hasta que no sea firme la declaración de incapacidad permanente en un grado que determine la extinción del contrato de trabajo, el efecto extintivo no se produce. El Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de mayo de 1994 (RCUD 3082/1993), se pronuncia sobre los efectos de la declaración de incapacidad permanente en los términos que se indican a continuación: 'La sentencia recurrida basa su argumentación en la ejecutividad que las resoluciones del INSS tienen en general, de acuerdo con los artículos 45.1 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 ( RCL 19581258, 1469, 1504; RCL 1959585 y NDL 24708) y, en concreto, por lo dispuesto en los artículos 9.2 del Real Decreto 2609/82 de 24 septiembre ( RCL 19822751, 3163 y ApNDL 12667) y 18.4 de la Orden de 23 noviembre 1982 ( RCL 19823253 y ApNDL 12667, nota), afirmando que este criterio se mantiene en la Sentencia de esta Sala de 22 octubre 1991 ( RJ 19917745), dictada en unificación de doctrina, aun reconociendo que se refiere a la impugnación de una declaración de alta en situación de incapacidad laboral transitoria.

La citada sentencia, cuya doctrina ha sido seguida por las de esta Sala de 2 marzo 1992 (RJ 19921609 ) y 15 abril 1994 (RJ 19943249), mantiene el criterio de que la resolución de la entidad gestora poniendo fin a la incapacidad laboral transitoria tiene eficacia ejecutiva directa sobre la relación de aseguramiento social, ya que declara la capacidad del actor para trabajar y hace terminar el derecho de asistencia sanitaria y al percibo del subsidio correspondiente y, por otra parte, que el acto tiene una proyección indirecta o refleja sobre la relación laboral que impone el trabajador la carga tanto de manifestar su voluntad de mantener la relación, como de acreditar que, pese a la resolución administrativa, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa.

En caso contrario, entiende que si el trabajador no se ha puesto a disposición del empresario cuando fue dado de alta se puede presumir una voluntad de desistimiento en la continuación de la relación laboral.

Esta Sentencia de 22 octubre 1991 hace la salvedad de que este criterio no es aplicable a las declaraciones administrativas de los grados de invalidez que menciona el artículo 49.5 ET , las que requerirán otras consideración, pues en ellas lo que se constata es la permanencia de la falta de capacidad para el trabajo, con lo que sigue manteniendo la doctrina de esta Sala, expresada en sus Sentencias de 27 junio 1983 (RJ 19833050 ), 24 enero 1984 (RJ 198490 ), 24 enero 1985 (RJ 198595 ) y 13 junio 1988 (RJ 19885277), entre otras, de que las resoluciones administrativas declarando la invalidez permanente no producen eficacia para extinguir el contrato de trabajo según el artículo 49.5 ET hasta que no alcancen firmeza, permaneciendo entre tanto suspendido el contrato con derecho del trabajador a percibir la pensión y sin que el empresario tenga obligación de readmitirlo.



CUARTO.- No son contradictorias las dos líneas jurisprudenciales antes mencionadas pues en ambos casos se reconoce a las resoluciones administrativas una eficacia ejecutiva inmediata sobre la relación de aseguramiento social y una efectividad refleja o indirecta sobre el contrato de trabajo, que tiene distinto alcance según que el contenido de la declaración sea poner fin a la incapacidad laboral transitoria o reconocer una situación de invalidez permanente total o de superior grado. En el primer caso, las tres sentencias de unificación de doctrina citadas reconocen a la resolución una efectividad no absoluta sino limitada y relativa respecto del contrato de trabajo, al entender que el trabajador tiene la carga de ponerse a disposición del empresario, pero puede acreditar que subsiste la incapacidad temporal que le impide la reincorporación ofreciendo, si es menester, medios para verificar tal situación. En el segundo, las otras sentencias citadas mantienen que la resolución no produce efectos sobre el contrato hasta que no alcance firmeza. Se justifica el distinto alcance de la efectividad de las dos clases de resoluciones en la incidencia que pueden producir sobre el contrato de trabajo pues en el primer caso, la resolución declara la capacidad laboral del trabajador que esta en ILT, con la consiguiente terminación de la suspensión del contrato y el renacimiento del deber de trabajar y el derecho a percibir el salario y, si se espera a la firmeza de la declaración se produciría la anómala situación de un trabajador que deja de percibir el subsidio correspondiente y tampoco cobra el salario al no reincorporarse a la empresa, mientras que en el segundo caso, la extinción del contrato con base a una declaración no firme de invalidez permanente podría producir efectos irreparables, pues si ésta es revocada en vía administrativa o judicial en el sentido de reconocer el grado de incapacidad parcial o que ésta no existe, el trabajador podría quedar sin la pensión y sin derecho a su puesto de trabajo pues el contrato ya había sido extinguido.



QUINTO.-De acuerdo con lo anterior se entiende que la sentencia recurrida no hizo una aplicación adecuada de las normas reguladoras de esta situación según las interpreta la jurisprudencia y debe estimarse el recurso del actor casando y anulando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y resolviendo el debate planteado en suplicación se debe entender que la sentencia de instancia es correcta en cuanto declara la nulidad del despido del actor y declara que el contrato estaba en suspenso hasta que se resolviera definitivamente la declaración de invalidez permanente total...'.

De conformidad con la doctrina expuesta, pese a la declaración de incapacidad permanente del actor que se produce en Julio del 2017, como tal declaración a la fecha de la extinción colectiva de las relaciones laborales el 14 de noviembre del 2017, no era firme pues no solo había sido recurrida por el trabajador para que le reconocieran la incapacidad permanente absoluta sino que también había sido recurrida por la Mutua Unión de Mutuas a fin de que en lugar de la incapacidad permanente total se le reconociera la incapacidad permanente parcial, lo que implicaría en el caso de accederse a tal reclamación que seguiría estando vigente la relación laboral del trabajador con la empresa, entendemos ajustado este razonamiento de la Sentencia recurrida que a la vista de tal falta de firmeza, reforma el auto de fecha 14-11-2017 para incluir entre los trabajadores objeto de la extinción colectiva al actor. Por ello tras desestimar el recurso formulado confirmamos la Sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad lo establecido en el artículo 235 LRJS al gozar la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia de fecha cinco de Junio del Dos Mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia en autos de incidente concursal laboral 1212/2017 seguidos sobre Impugnación de Auto de extinción colectiva de las relaciones laborales a instancias de D. Luis Francisco frente al organismo recurrente, la empresa MOGENTE INDUSTRIAL SA Y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y en consecuencia confirmamos íntegramente dicha Sentencia. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2324 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.