Sentencia Social Nº 2568/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 343/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 343/11 -I- Sentencia nº 2568/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO2568/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Belen , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1249/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Belen, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social Y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 24 de mayo de 2010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, Belen, fue declarada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de febrero de 2007 en situación de incapacidad permanente total (en virtud de revisión de una previa incapacidad permanente absoluta de 1.986), conforme a un cuadro clínico de depresión endógena , psicosis fasotímica monopolar, otoesclerosis, signos degenerativos entre C5 y C7, lesión interna temporo-mandibular en estadía II-III, cuadro depresivo reactivo a situación socio-familiar y laboral, fibromialgica y lumboartrosis grado I, lo cual le producía cervicobraquialgia e inestabilidad.

SEGUNDO.- Solicitada revisión de grado, fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de junio de 2009.

TERCERO.- La actora presenta un cuadro clínico de trastorno distómico de grado moderado , artrosis cervical moderada de C5 a C7 que le produce cervicobraquialgia izquierda, fibromialgia e hipoacusia por otoesclerosis que requiere elevarle la voz a nivel conversacional.

Ello le impide realizar esfuerzos moderados o posturas mantenidas de columna cervical o miembros Superiores, esfuerzos medianos con el resto del cuerpo, tareas que requieran buena audición o responsabilidad moderada o de riesgo.

CUARTO.- Se ha interpuesto reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora fue declarada por Resolución del INSS en fecha 20 de febrero de 2007, en situación de incapacidad permanente total ( en virtud de revisión de una previa incapacidad permanente absoluta en 1986). Solicita revisión de grado que es desestimada por la Entidad Gestora. Interpuesta demanda jurisdiccional, esta desestimada por sentencia de la instancia.

Contra esta se alza en suplicación la representación legal de la demandante, articulando dos motivos de recurso, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 LPL . Así por correcto cauce procesal, solicita la adición de un hecho probado en la Sentencia, el quinto, en el que se haga constar , sobre la base del informe pericial del médico forense que consta a los folios 32, 303 y 304 de las actuaciones, que la actora presenta patologías físicas del aparato locomotor que la limitan para tareas que exijan esfuerzos moderados para columna cervical y miembros Superiores o para permanecer en posturas mantenidas durante un periodo medio de tiempo con esta zona del cuerpo. Que la fibromialgia le produce limitación generalizada para todas las tareas que exijan esfuerzos medios y que esta situación está íntimamente ligada al trastorno distímico el cual condiciona de manera importante su situación física. No es exitoso el tratamiento médico que recibe y el Estado mental, al entender del forense, de pronóstico sombrío en cuanto a su mejoría, limitándola para actividades que requieran de responsabilidad mínima. Está capacitada para la realización de tareas de la vida diaria fundamentales como son comer , vestirse, caminar, etc. El forense considera que las limitaciones y patologías actuales se presentan el febrero de 2007.

La revisión fáctica pretendida por el recurrente se debe rechazar habiendo declarado esta Sala en referencia al error en la apreciación de la prueba en Sentencias de fecha 8 de febrero, 23 de mayo y 11 de julio del año 2008, entre otras muchas , que recogiendo doctrina del Tribunal Supremo para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos , sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto completo a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Habiendo declarado esta Sala en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 97 de la LPL, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva del recurrente , máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la Resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos.

Segundo.-Por la vía del apartado c) del articulo 191 LPL, denuncia la recurrente la infracción del artículo 137,5 de la LGSS. A tal respecto hay que precisar que la posibilidad de revisar por agravación o mejoría el grado de Incapacidad Permanente ya reconocido (art. 143.2 LGSS ) se halla sometida al triple condicionamiento de que el beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación; que haya sufrido un empeoramiento o mejoría en su Estado patológico desde la fecha en que fue reconocido el grado de IP que se pretende revisar, hasta el punto de que -ST.S. 22.07-96- si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada; y que este deterioro o mejoría revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y Superior grado invalidante , o no integre ninguno.

Debe, por tanto, efectuarse un examen comparativo de las dolencias que aquejaban al trabajador y por las cuales se le reconoció por Sentencia el grado de incapacidad permanente total y las que presenta en la actualidad, de modo que en el supuesto de que la agravación de sus padecimientos anulase su capacidad residual podría serle reconocido el grado que solicita.

De la comparativa efectuada a la vista de los hechos probados de la Sentencia que han quedado inmodificados se acredita que los padecimientos que presentaba la actora cuando se le reconoció la situación de IPTotal para su profesión habitual eran: depresión endógena, psicosis fasotímica monopolar, otoesclerosis, signos degenerativos entre C5 y C7, lesión interna temporo-mandibular en estadio II-III, cuadro depresivo reactivo a situación socio-familiar y laboral , fibromialgia y lumboartrosis grado I, lo cual le producía cervicobraquialgia e inestabilidad. Conforme al ordinal fáctico tercero de la Sentencia, la actora presenta un cuadro clínico de trastorno distímico de grado moderado, artrosis cervical moderada de C5 a C7 que le produce cervicobraquialgia izquierda , fibromialgia e hipoacusia por otoesclerosis que requiere elevarle la voz a nivel conversacional. Ello le impide realizar esfuerzos moderados o posturas mantenidas de columna cervical o miembros Superiores, esfuerzos medianos con el resto del cuerpo, tareas que requieran buena audición o responsabilidad moderada o de riesgo.

Por consiguiente, en aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales debe concluirse que en el estado patológico de la actora, no se dan los presupuestos que, como vimos, se requieren para que proceda la revisión solicitada, dado que no se ha producido agravamiento en el Estado patológico de la trabajadora desde la fecha en que fue reconocido el grado de Incapacidad Permanente Total. En consecuencia, ha de entenderse que no le hacen tributaria del grado de invalidez permanente absoluta solicitado , toda vez que le restan aptitudes para el desempeño de trabajos más livianos , sean o no sedentarios; según la literalidad del art. 137.5 LGSS por lo que al haberlo entendido así la Sentencia que se impugna, procede su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Belen contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 dictada por el juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre Invalidez formulada por Belen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debemos confirmar la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.