Sentencia Social Nº 257/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00257/2015

T.S.J. DE LA RIOJA SALA DE LO SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 1 2014 0001549

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000277 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000516 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Montserrat

ABOGADO/A:CARMEN JIMENEZ TOMAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGASA, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , TRANSPORTES VIGUERA SA

ABOGADO/A:ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA, LA RIOJA, , LAURA GARCIA GOMEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENT. Nº 257-2015

Rec. 277/2015

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a ocho de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 277/2015 interpuesto por Dª Montserrat asistida de la Ldo. Dª Carmen Jiménez Tomás contra la SENTENCIA nº 160/15 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 31 DE MARZO DE 2015 y siendo recurridos TRANSPORTES VIGUERA, S.A. asistido de la Lda. Dª Laura García Gómez, el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Ldo. de FOGASA, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Montserrat se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra TRANSPORTES VIGUERA, S.A., el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 31 DE MARZO DE 2015 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Montserrat ha venido prestando servicios para la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.', dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, en el centro de trabajo situado en el Polígono Cantabria de Logroño, con antigüedad desde el 1 de febrero de 2.001, categoría profesional de auxiliar administrativo mayor de 22 años, y un salario mensual bruto de 1.376'16 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, que era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. A la fecha del despido, y desde el 28 de agosto de 2.008, la actora se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal, realizando una jornada del 50%.

SEGUNDO. La actora no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

TERCERO. La referida empresa el día 12 de mayo de 2.014 notificó a la trabajadora carta obrante a los folios 25 a 29 de las actuaciones, que se da por íntegramente reproducida en aras de la brevedad, donde se comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, económicas y organizativas, con efectos de 27 de mayo de 2.014, alegando, en esencia, los siguientes motivos determinantes de la amortización de su puesto de trabajo:

'(...)

La empresa ha realizado desde el ejercicio 2.008, un ejercicio de adaptación a la actual situación de crisis, tratando de adecuar su estructura de costes a la descendente tendencia que muestra la demanda, tanto interna como externa. Si bien, la duración en el tiempo de la actual crisis, ha comenzado a lastrar los resultados de la empresa en los últimos ejercicios y consecuencia de ello a provocar la disminución de los fondos propios de la misma. En resumen se puede señalar que cualquier esfuerzo destinado a dotar de viabilidad al proyecto empresarial, está mostrándose totalmente infructuoso. El ahorro que ha supuesto la reducción de las partidas de gasto que conforman la cuenta de explotación de la empresa, no han bastado para proteger los Fondos Propios de la misma.

2012 2011 2010

Importe Neto de Cifra de Negocios 10.037.198'71 € 11.430.539'51 € 15.010.675'36 €

Reducción (%) 12'19% 23'85%

Basta atender a los datos económicos que ha mostrado la empresa en los últimos tres ejercicios cerrados, para darse cuenta que la situación económica se ha deteriorado de tal manera que ha tomado un cariz alarmante. Se ha de tener en cuenta que la cifra de ingresos ha disminuido en 2011, con respecto a 2010, en un 23%, si bien, en el ejercicio 2012, la misma magnitud ha experimentado un descenso de un 12%. Así, con una disminución de ingresos superior a un 33% en los últimos dos ejercicios cerrados, resulta evidente que de no tomar medidas más contundentes, se estará poniendo en peligro la duración de la empresa en el tiempo, y por tanto el mantenimiento de los puestos de trabajo.

Se da la circunstancia de que a pesar del continuado descenso de los ingresos, no sucede lo mismo con otras partidas, especialmente claro es el caso del coste por mano de obra. A continuación se muestra la tendencia de este epígrafe en los últimos tres ejercicios cerrados:

2012 2011 2010

Gastos de personal 1.608.768'33 € 1.629.058'10 € 1.649.237'15 €

Reducción % 1'25% 1'22%

Así podemos observar que frente a la acentuada disminución del Importe Neto de la Cifra de Negocios experimentado en los últimos tres ejercicios cerrados, el gasto de personal se ha reducido tan solo en un 2'45% durante el mismo periodo de tiempo, lo que obviamente ha puesto de manifiesto el desajuste en la estructura de mano de obra frente al descenso de la demanda.

Como se ha mencionado, la entidad ha realizado esfuerzo durante los últimos ejercicios para asegurar la viabilidad del proyecto, así se puede comprobar que al margen del coste de personal, la reducción de costes en otros epígrafes es clara y manifiesta:

2012 2011 2010

Otros Gastos de Explotación 910.784'00 € 1.142.860'25 € 1.184.201'05 €

Reducción % 20'31% 3'49%

2012 2011 2010

Aprovisionamientos 7.847.950'35 € 9.117.792'15 € 11.907.533'62 €

Reducción % 13'93%

34'09% 23'43%

Se observa que las partidas de coste en las que la dirección ha podido incidir de manera más eficiente como son los aprovisionamientos y los servicios exteriores, han experimentado reducciones similares a las experimentadas por la cifra de ingresos.

La empresa ha logrado mantener su margen bruto en porcentajes suficientes para la rentabilidad de sus servicios, dado que estos no han disminuido ni aumentado en los tres últimos ejercicios cerrados como se muestra en la siguiente tabla:

2012 2011 2010

Importe Neto de Cifra de Negocios 10.037.198'71 € 11.430.539'51 € 15.010.675'36 €

Aprovisionamientos 7.847.950'35 € 9.117.792'15 € 11.907.533'62 €

Margen Bruto (%) 27'90% 25'37% 26'06%

Coste de Otros Gastos de Explotación (%) 9'07% 10'00% 7'89%

De igual manera se observa que los servicios exteriores (Otros gastos de Explotación) han supuesto porcentajes similares sobre la cifra de ingresos en los tres ejercicios mencionados.

De otro punto puede verse a simple vista que no sucede lo mismo con el coste de personal.

2012 2011 2010

Importe Neto Cifra de Negocios 10.037.198'71 € 11.430.539'51 € 15.010.675'36 €

Gasto de Personal 1.608.768'33 € 1.629.058'10 € 1.649.237'15 €

Coste de Gasto de Personal (%) 16'03% 14'25% 10'99%

Tal ha sido la incapacidad de la dirección para ajustar sus costes de mano de obra, que, en los últimos tres ejercicios, dicha partida ha pasado de suponer un 10% de los ingresos ene el ejercicio 2010, a un 16% sobre la misma magnitud en el ejercicio 2012. Así se entiende que de no incidir de manera inmediata sobre dicha partida, la empresa, se muestra totalmente incapaz de arrojar un saldo positivo en su cuenta de explotación lo que está provocando la merma y el deterioro de sus Fondos Propios, a la vez que está haciendo peligrar la viabilidad del proyecto empresarial, su duración en el tiempo, y por ende, el mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo creados en su trayectoria, desde el momento de su constitución.

Baste para refrendar los hechos mencionados, la imagen definitiva que la cuenta de explotación ha arrojado en los tres últimos ejercicios cerrados. En el período correspondiente al ejercicio 2010, la mercantil finalizó su actividad con un saldo positivo en 192.229'33 euros. Si bien hay que mencionar que consecuencia de todo lo expuesto este fue el último ejercicio en que la situación fue tal, puesto que en los dos siguientes periodos, la cifra de su actividad arrojó un saldo negativo, así la empresa ha obtenido los siguientes resultados en los últimos tres periodos cerrados:

2012 2011 2010

Resultado del ejercicio - 415.207'25 € - 535.040'63 € 191.229'33 €

Tan solo con los ejercicios 2011 y 2012 la empresa ha visto reducida la cifra de su Patrimonio Neto en un importe cercano al millón de euros, lo que ha obligado a la dirección de la entidad a tomar medidas más drásticas y más efectivas con la finalidad de regresar a la senda de los resultados positivos.

(...)'.

CUARTO. En cuanto a la situación económica de la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.', los resultados de los ejercicios económicos de los años 2.011, 2.012 y 2.013 fueron los siguientes:

- En el año 2.011: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 11.430.539'51 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 9.117.792'15 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.629.058'10 euros, otros gastos de explotación a - 1.142.860'25 euros, el resultado de explotación ascendió a -529.873'81euros, y el resultado del ejercicio a - 374.507 euros.

- En el año 2.012: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 10.037.198'71 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 7.847.950'35 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.608.768'33 euros, otros gastos de explotación a - 910.784 euros, el resultado de explotación ascendió a - 403.237'77 euros, y el resultado del ejercicio a - 292.372'83 euros.

- En el año 2.013: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 7.161.276'25 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 5.235.786'02 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.493.214'03 euros, otros gastos de explotación a - 880.021'76 euros, el resultado de explotación ascendió a - 506.490'72 euros, y el resultado del ejercicio a - 365.631'55 euros.

QUINTO. En el mes de abril de 2.014, la facturación de la empresa ha ascendido a 369.247'63 euros brutos, y en el mes de mayo de 2.014 a 370.357'97 euros brutos

SEXTO. Junto con el despido de la trabajadora demandante, con la misma fecha de efectos, y alegando las mismas causas objetivas, por la empresa se procede a extinguir la relación laboral de otra trabajadora, Dña. Nicolasa , auxiliar administrativa, que, en el momento de la extinción, y desde 2.006, se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal.

A la fecha de extinción, había otra trabajadora en la empresa en situación de baja por maternidad, que, desde el 25 de julio de 2.014, se encuentra en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor.

SÉPTIMO. A fecha de 23 de febrero de 2.015, la empresa cuenta con 41 trabajadores, de los cuales, 15 trabajadores prestan sus servicios en oficinas.

OCTAVO. Las principales funciones desarrolladas por la actora estaban relacionadas con la atención telefónica e incidencias.

NOVENO. Consta acreditado que, con anterioridad a la extinción de las relaciones laborales de las dos trabajadoras afectadas, la empresa intentó negociar con ellas para que se turnaran en sus respectivas jornadas, realizando jornadas rotativas de mañana y tarde, evitando así extinguir sus contratos, lo cual fue aceptado por la otra trabajadora pero no por la demandante, no pudiendo llevarse a cabo dicha medida.

DÉCIMO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 17 de junio de 2.014, ante el UMAC, con el resultado de 'sin avenencia'; presentando posteriormente demanda.

F A L L O :Desestimando la demanda formulada por Dña. Montserrat frente a la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.' y el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la procedencia del cese efectuado por la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.' respecto de la actora por las causas aducidas por la misma, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Montserrat , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la Sentencia, y que se dicte nueva resolución por la que se declare la Nulidad del despido, con los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración readmitiéndose a su representada en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en las que se encontraba antes del despido; y de forma subsidiaria, por la que se declare la improcedencia del despido condenándose a la empresa a que a su opción, le readmita en su puesto de trabajo o le indemnice en la cuantía que legalmente proceda; Articulando el recurso en once motivos; siete de los mismos en orden sucesivo, al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de a sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y los cuatro restantes al amparo de lo establecido en el la letra c) del citado precepto legal, para denunciar respectivamente, mediante el octavo lo dispuesto en el Art.53.1 del ET ; mediante el noveno, lo dispuesto en los Art. 37.5 , 53, 4 y 4 b ) y 55.5 B) del ET y el Art. 14 de la CE en relación con el Art. 96.1 de la LRJS sobre la carga de la prueba en casos de discriminación, Art. 108.b ) y 122.2 de la LRJS ; mediante el decimo lo dispuesto en el Art. 51.1 , 52 c , 53.1 a) 55 del ET y de los Art. 105.1 de la LRJS y 217 de la LEC , y mediante el decimoprimero, lo dispuesto en el Art. 362.2 y 334 de la LEC , y 24 de la CE 55.5 del ET en relación con lo dispuesto en el Art. 5__h6_0217art>217 de la LEC y 96 de la LRJS ;y la indebida aplicación del Art. 52c) del ET y Jurisprudencia del TS.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero, primer párrafo, en el que debiera haberse puesto también que no hay prueba alguna de que se entregara copia o diera comunicación de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y su redacción en los siguientes términos resaltando en negrita la adición propuesta: a la vista de las prueba documentales obrantes en autos, mediante la adición del párrafo que se resaltara en letra negrita:

'TERCERO:- La referida empresa el día 12 de mayo de 2.014 notificó a la trabajadora carta obrante a los folios 8 a 12 de las actuaciones, Sin que haya prueba de que la parte demandada diera copia de la misma o notificara a los representantes de los trabajadores, donde se comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, económicas y organizativas, con efectos de 27 de mayo de 2.014, alegando, en esencia, los siguientes motivos determinantes de la amortización de su puesto de trabajo:...'

Alega que resulta trascendente para el fallo, la ausencia de prueba de haber cumplimentado dicho requisito legal a los efectos de declarar la posible nulidad del despido, o cuando menos su improcedencia; y que la firma que aparece en la prueba documental, carta de despido(folios 25-29), es del representantes de la empresa; no alegándose ninguna circunstancia en el acto del juicio sobre el requisito, a pesar de que se había puesto en un hecho de la demanda que no se tenía constancia de que se hubiera hecho.

Con respecto a dicho motivo recogido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS tendente a la modificación de hechos probados y sus consecuencias jurídicas ,la Jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos :

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia .

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría .

6º 'La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

Y desde la referida óptica jurisprudencial, el motivo no puede tener acogida, porque la parte recurrente no alego nada acerca del incumplimiento del referido requisito en el acto del juicio en el que se extendió sobre el incumplimiento de otros requisitos formales, que denuncia a continuación; a lo que debe añadirse que en cualquier caso se trata de un hecho negativo; y como ha quedado expuesto, al consignarse la doctrina jurisprudencial, uno de los requisitos para que proceda la revisión fáctica de la sentencia se concreta en que 'La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.'

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente pretende la revisión del hecho probado tercero, último párrafo, a los efectos de que se consigne la ausencia en dicha carta de datos inmediatos a la fecha de la misma, mayo de 2014, es decir de los años 2013 y 2014 en los siguientes términos:

'En la carta de despido de fecha 12 de mayo del 2014 no se contienen datos del ejercicio 2013 ni del año 2014'

Alega al respecto que se admite como cierto en el fundamento de derecho tercero, pero no en el hecho probado.

Y el motivo debe ser desestimado porque se trata de un hecho negativo, y porque la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia se contiene una afirmación fáctica con valor de hecho probado cuya supresión no ha sido solicitada, que da respuesta al concreto extremo al afirmarse en el mismo: 'Y ello, pese a las alegaciones realizadas por la trabajadora en su demanda acerca de que no se contienen en la carta los datos correspondientes al último ejercicio, el de 2.013, lo cual es cierto, ya que consta en las actuaciones que a la fecha del despido, 27 de mayo de 2.014, la empresa no había presentado aún las cuentas anuales correspondientes a dicho ejercicio, las cuales se presentaron y auditaron el 30 de junio de 2.014(documento nº 6 de la demandada)...'.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte interesa la revisión del hecho probado cuarto, por error en la valoración de la prueba practicada al no declarar probado, la existencia de una contabilidad paralela, conocida como B, en la empresa, al margen de la contabilidad oficial, y su redacción con una adición al mismo, en los siguientes términos:

Además de los datos oficiales que figuran en este hecho, gran parte de los ingresos de Transportes Viguera SA se facturaban en la forma que se conoce como en B, no estando éstos por tanto incluidos en la contabilidad declarada oficialmente'

Apoya la pretendida adición, en los documentos aportados por la misma (del 1 al 7, de los aportados en el acto del juicio), prueba testifical de Nicolasa , así como la prueba de los autos 502/14, cuya sentencia esta recurrida; alegando que es de esencial trascendencia para el fallo, puesto que prueba que los datos económicos aportados por al empresa no son ciertos.

En aplicación de la Doctrina Jurisprudencial trascrita en el Fundamento de derecho anterior el motivo no puede tener acogida, porque los documentos en que se apoya la pretensión revisora son documentos privados cuyo valor probatorio fue impugnado de contrario, no siendo medio probatorio idóneo para su corroboración la prueba testifical practicada en la persona de la Sra. Nicolasa , cuya valoración en cualquier caso esta vetada a la Sala, trabajadora que también fue despida (hecho probado sexto, y fundamento de derecho quinto), en el que por la Juzgadora se afirma asimismo, que no se han valorado los documentos aportados por la parte demandante en su ramo de prueba, los cuales han sido impugnados de contrario, por tratarse de documentos privados, en unos casos elaborados por la propia trabajadora, sin ningún valor probatorio al haber sido negados de contrario, y, en otros casos, pantallazos de un programa informático que tampoco han sido reconocidos por la empresa, los cuales, por si solos, no acreditan las alegaciones realizadas al respecto; añadiendo al respecto, que en relación al valor probatorio de los documentos privados no reconocidos de contrario, en el caso de ser impugnados y para el caso de no poderse fijar con certeza su autenticidad, el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que 'cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.... y al no haber sido reconocidos de adverso, ante la ausencia de aportación al proceso de cualquier otro elemento de prueba que permita adverar y constatar las manifestaciones realizadas, dada la aportación de las correspondientes Cuentas Anuales y balances de Situación presentados ante el Registro Mercantil y debidamente auditadas, las cuales acreditan la situación económica de la empresa, debe concluirse que en ningún caso consta acreditada la existencia de una facturación al margen de la contabilizada por la empresa...';debiendo prevalecer la valoración que de la prueba practicada se ha realizado por la Juzgadora, conforme a las facultades que le otorga e Art. 97 de la LRJS , valoración que la Sala comparte.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, interesa la adición al hecho probado quinto del siguiente texto:

' no obran aportados a las actuaciones los documentos que acreditan el IVA de julio 2013, agosto 2013 y septiembre 2013, enero 2013, febrero 2013, y marzo 2013 ni octubre 2012, noviembre 2012, ni diciembre 2012, por lo que no se ah podido determinar a cuanto ha ascendido la facturación de la empresa en eses tiempo'

Alega que la adición es trascendente para el fallo, ya que es necesario para acreditar si concurre la causa económica alegada por la empresa; y que en el ramo de prueba de la parte demandada no se han incluido dichos documentos cuya práctica fue admitida, por Decreto de 12 de agosto de 2014.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas para desestimar el primero de los motivos. 'La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción';lo que evidentemente ha llevado a cabo la Juzgadora para la fijación de lso hechos probados y más en concreto el hecho probado cuarto al que nos remitimos.

SEXTO.- Mediante el quinto de los motivos, interesa, la revisión del hecho probado sexto, para que se consigne el horario de ambas trabajadoras y que eran las dos únicas que tenían reducción de jornada por guarda legal, adicionándose el siguiente texto:

' Montserrat cumplía un horario de 9 a 13,30 horas y la otra trabajadora, Nicolasa de 9,30 a 14,30, eran las dos únicas de la empresa y específicamente de los quince trabajadora de la plantilla administrativa que tenían reducción de jornada por guarda legal'

Alega que este hecho no ha sido discutido, y que quedo acreditado pro la testifical de la otra trabajadora en el acto del juicio.

Y el motivo debe ser desestimado porque el contenido del hecho probado sexto, unido al del séptimo, octavo y noveno, y a las afirmaciones fácticas obrantes en el fundamento de derecho quinto in fine, resultan suficientes a los efectos de constatar la situación de la actora y de la otra trabajadora en su misma situación, asi como el resto de los extremos que se tratan de incorporar, a lo que debemos añadir, que la prueba testifical no es apta a los efectos de revisión fáctica por las razones que ya an quedado más adelante expuestas.

SEPTIMO.- Mediante el sexto de los motivos interesa la modificación del hecho probado octavo, adicionando al mismo el siguiente texto:

' Las principales funciones desarrolladas por la actora estaban relacionadas con la atención telefónica e incidencias en el transporte de la mercancía encomendada, derivada de sus reclamaciones por desperfectos(roturas, etc...) que se hubieran producido durante el traslado de la mercancía, localización del lugar donde se hubiera producido tal incidencia, determinar la cuantía de la reclamación etc...'

Alega que la adición tiene trascendencia, que dichas funciones figuran en el hecho probado segundo de la sentencia siendo corroborado por la testifical de la otra trabajadora.

Y el motivo examinado no puede prosperar, por cuanto el contenido de la demanda no es en si mismo documento hábil a efectos revisorios y porque la tampoco procede la revisión con fundamento en elementos personales de prueba cuya valoración está reservada al Juzgador y vetada a la sala, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

OCTAVO.- Mediante el séptimo de los motivos, pretende la modificación del hecho probado noveno, con las adiciones que se resaltan en negrita:

'Consta acreditado que, con anterioridad a la extinción de las relaciones laborales de las dos trabajadoras afectadas, la empresa intereso que modificaran sus horarios de trabajo(intentó negociar con ellas) para que se turnaran en sus respectivas jornadas, realizando jornadas rotativas de mañana y tarde, evitando así extinguir sus contratos, lo cual fue aceptado por la otra trabajadora pero no por la demandante, que alegaba que modificar su horario laboral suponía renunciar al derecho de conciliación laboral con su vida familiar por cuidado de su hija de seis años,no pudiendo llevarse a cabo dicha medida.'

Alega la modificación tiene trascendencia, y que quedo acreditado en el debate del pleito.

Y el motivo no puede prosperar porque no se apoya en ninguna prueba hábil a efectos de revisión fáctica en el recurso de suplicación, porque contiene una valoración que pretende ser determinante del fallo, y porque resulta intrascendente dada la valoración que de la prueba practicada ha sido realizada por la Juzgadora conforme a las facultades que le otorga el Art. 97 de la LRJS .

NOVENO.- Mediante el octavo de los motivos la parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art.53.1 c) del ET y de la Jurisprudencia, al considerarse en la sentencia cumplidos los requisitos formales de la carta de despido, cuando no hay prueba de que se diera notificación de la carta de despido, en el tiempo del preaviso a la representación legal de los trabajadores.

Y el motivo debe ser desestimado, por cuanto como ha quedado expuesto al denegar la inclusión de dicho extremo en el relato fáctico de la sentencia, rechazando el primero de los motivos del recurso, la parte recurrente no alego nada acerca del incumplimiento del referido requisito en el acto del juicio, ni en las alegaciones iniciales, en el que se extendió sobre el incumplimiento de otro requisito formal (insuficiencia de los datos contenidos en la carta); y por lo tanto no se cuestiono en el debate ni necesitó de prueba en contrario; ni tampoco en el trámite de conclusiones.

DECIMO.- Mediante el noveno de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción lo dispuesto en los Art. 37.5 , 53, 4 y 4 b ) y 55.5 B) del ET y el Art. 14 de la CE en relación con el Art. 96.1 de la LRJS sobre la carga de la prueba en casos de discriminación, Art. 108.b ) y 122.2 de la LRJS ; alegando que la razón de la decisión de la empresa de despedir a la actora no fue el que hubiera causas económicas justificativas, sino el que no consiguió que realizaran jornadas rotativas de mañana y tarde evitando extinguir sus contratos; no habiéndose acreditado la necesidad e hacer jornadas rotatorias, cuando la actividad de la empresa y las funciones de la trabajadora era de turno de mañana.

A efectos de resolución del presente motivo debemos partir de la Jurisprudencia existente al respecto, recogida en la STS de fecha 31 de marzo de 2015 , por citar una de las más reciente, en la que se afirma entre otros extremos. '...La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el Art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente... Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del Art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo...'

Y en el presente supuesto partiendo del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia, debemos concluir al igual que la Juzgadora que en cuanto a los criterios de elección de la trabajadora, por un lado, y respecto a la elección de los trabajadores, es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que corresponde al empresario la elección de los trabajadores afectados por la extinción y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios de conformidad al artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 19 de enero de 1998, Recurso num. 1460/1997 y de 15 octubre 2003, Recurso num. 1205/2003 ). Y que en este caso, no existe ningún elemento de prueba que determine que la elección de la trabajadora sea discriminatoria o abusiva, ni que la misma tenga relación con su situación de reducción de jornada por guarda legal, la cual se remonta a 6 años atrás. Así, consta acreditado, por un lado, que la empresa intentó negociar con las dos trabajadoras afectadas por la extinción para que se turnaran en sus respectivas jornadas, realizando jornadas rotativas de mañana y tarde, evitando así extinguir sus contratos, lo cual fue aceptado por la otra trabajadora pero no por la demandante, y, por otro, que la actora realizaba funciones administrativas, principalmente relacionadas con la atención telefónica y las incidencias, funciones que, al carecer de una concreta especialización, podrán ser asumidas por el resto de administrativos de la oficina, en la que existen 15 empleados que, además de esas funciones, realizan otras de mayor especialización.

Por lo expuesto y no habiéndose producido la infracción de normas denunciadas, en la Sentencia recurrida el motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Mediante el décimo de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 51.1 , 52 c , 53.1 a) 55 del ET y de los Art. 105.1 de la LRJS y 217 de la LEC , al considerar la sentencia, alega, como probadas la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, así como la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la actora, sin que del resultado de la prueba pueda concluirse que se haya cumplido por transportes Viguera SA tales exigencias legales; que sobre las causas productivas ni tan siquiera se alegaban en la carta de despido, si bien la Sentencia las menciona en el fundamento de derecho segundo; respecto a las causas organizativas, que se alegaban en la carta de despido y no han sido probadas, pues la empresa nada acreditó sobre la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la actora por dichas causas; que en relación a las causas económicas, distingue entre los datos oficiales que constan en la carta de despido (doc 6 de la demanda) y los aportados en el acto del juicio; y la existencia de la contabilidad paralela; con respecto a los primeros, que la causa concreta, situación económica de la empresa no es próxima a la fecha en la que se comunica a la trabajadora la decisión de extinguir su contrato, la situación en el año 2013 ni la previsión para el 2014; que no se presento la documentación solicitada en el apartado C9 b) de la demanda, no se ha justificado la disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas del tercer trimestre del 2013, primer trimestre del 2013 y cuarto trimestre del 2012; y que aun teniéndose en cuenta la documentación aportada, que no se ha acreditado la existencia de perdidas actuales o previstas; con respecto a los segundos, contabilidad paralela, que la prueba testifical propuesta por su representada, corroboro la certeza de los datos que constan en la documental referida.

= En respuesta a las alegaciones realizadas por la parte recurrente debemos afirmar, en primer lugar que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la Juzgadora cuando hace referencia a que nos encontramos ante un despido objetivo motivado por causas productivas, en realidad lo hace después de extractar los argumentos de las partes y con carácter previo, a la trascripción de la legislación procesal en materia de despido en general, y a la legislación sustantiva contenida en el ET., pero sin analizar el material probatorio, que se analiza en los fundamentos de derecho tercero y quinto respectivamente; por lo que la alegación realizada por la parte recurrente carece de trascendencia alguna.

= En segundo lugar, por lo tanto, debemos centrar el debate en si han quedado justificadas las causas objetivas económicas y organizativas, comunicadas a la actora por la parte demandada en la carta de despido, como justificativas del mismo.

Respecto de las causas económicas , desde la reforma laboral del 2012, se entiende que concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución de su nivel de ingresos ordinarios o ventas; en todo caso se entiende que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o venta de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Puede decirse que de este modo, una empresa podrá encontrarse en situación económica negativa aunque tenga beneficios, si estos descienden de una manera continuada o se prevé que puede entrar en pérdidas, cumpliendo así una función reactiva, en un caso, y preventiva, en el otro. Ahora ya no es necesario probar que las causas invocadas tengan entidad necesaria para afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. También se suprime la exigencia de la justificación por parte de la empresa que de los resultados alegados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. Sin embargo, el empresario deberá probar los hechos en los que se basa la medida extintiva (en caso de impugnación judicial); evidenciar que esa situación tiene entidad suficiente como para afectar al volumen de empleo, haciendo precisa la reducción de puestos de trabajo; y que la medida extintiva se adecue a esa necesidad, pues el cambio legal no puede ser interpretado en el sentido de que cualquier tipo de resultados económicos negativos, aun los de carácter mínimo, puedan justificar decisiones extintivas. Por otra parte, la supresión del juicio de razonabilidad no limita el control judicial a la simple constatación de la situación fáctica alegada, pues aunque es cierto, según tiene declarado el Tribunal Supremo, que a los órganos jurisdiccionales no les corresponde sustituir al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, lo que excluye el juicio de proporcionalidad (que presupone una valoración del carácter indispensable de la medida adoptada), es el mismo Tribunal el que permite el juicio de adecuación, es decir verificar la existencia de las causas económicas alegadas y que las mismas tienen la seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los recursos productivos de la empresa y comprobar que la supresión de puestos de trabajo es una medida idónea en términos de gestión empresarial ( STS 20 septiembre 2013 ).

Por su parte, las causas técnicas, organizativas o de producción, no están vinculadas a los resultados globales de la empresa. Concurren cuando se producencambios , entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción utilizados por la empresa que repercuten en los puestos de trabajo vinculados a los mismos (causas técnicas); cambios, entre otros, en la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o el modo de organizar la producción que generan sobrantes de plantilla (causas organizativas).

= En tercer lugar y aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan de modo especial en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia, debemos concluir, en relación a las causas económicasalegadas, que la empresa ha acreditado con la aportación de documentos fiscales y contables, auditados y avalados por su presentación ante el Registro Mercantil, que adveran y constatan su situación económica, la existencia de pérdidas económicas que viene arrastrando desde el ejercicio de 2.011, y que se mantienen en el ejercicio de 2.013, con un importante descenso del resultado de explotación continuado desde el año 2.010 hasta el año 2.013; y estos datos son decisivos para amparar el despido por causas económicas.

De esta forma, la empresa demandada ha acreditado debidamente la existencia de una situación económica negativa con persistentes pérdidas que se producen de manera continuada desde el ejercicio del 2.011, y un descenso persistente en los ingresos ordinarios, las cuales afectan a la viabilidad empresarial o su capacidad de mantener el volumen de empleo, poniendo en riesgo su supervivencia.

Y sin que a ello obsten las alegaciones realizadas por la actora respecto a la existencia de una facturación en B, al margen de la contabilidad legal de la empresa, dado que, por un lado, y a la vista de los elementos de prueba que obran en las actuaciones, tales alegaciones no han podido ser acreditadas por la parte actora en función de las normas sobre carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y, por otro, por la empresa se han aportado a las actuaciones los medios de prueba a su alcance para acreditar su situación de crisis, en particular la documental, habiendo aportado la empresa una pluralidad de documentos contables que dan soporte probatorio a la realidad económica empresarial señalada en la carta de extinción, con la presentación de las Cuentas Anuales presentadas ante el registro Mercantil y debidamente auditadas, y con los Impuestos de Sociedades.

Así, tal y como se afirma por la Juzgadora en el Fundamento de derecho quinto, extremos a los que ya hemos hechos referencia para la desestimación de la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, '... que no se han valorado los documentos aportados por la parte demandante en su ramo de prueba, los cuales han sido impugnados de contrario, por tratarse de documentos privados, en unos casos elaborados por la propia trabajadora, sin ningún valor probatorio al haber sido negados de contrario, y, en otros casos, pantallazos de un programa informático que tampoco han sido reconocidos por la empresa, los cuales, por si solos, no acreditan las alegaciones realizadas al respecto. En este sentido, y, en relación al valor probatorio de los documentos privados no reconocidos de contrario, en el caso de ser impugnados y para el caso de no poderse fijar con certeza su autenticidad, el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nosdice que 'cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

En definitiva estos documentos e instrumentos privados han de ser valorados por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica, y al no haber sido reconocidos de adverso, ante la ausencia deaportación al proceso de cualquier otro elemento de prueba que permita adverar y constatar las manifestaciones realizadas, dada la aportación de las correspondientes Cuentas Anuales y balances de Situación presentados ante el Registro Mercantil y debidamente auditadas, las cuales acreditan la situación económica de la empresa, debe concluirse que en ningún caso consta acreditada la existencia de una facturación al margen de la contabilizada por la empresa.

De la misma manera, tampoco pueden ser tenidas en consideración a este respecto las manifestaciones vertidas por la otra trabajadora despedida que intervienen en el acto del juicio como testigo, al carecer su testimonio de la objetividad suficiente dado que la misma también ha impugnado su despido bajo las mismas argumentaciones señaladas.'A lo que añadimos que dicho testimonio por su naturaleza de elemento personal de prueba no puede ser nuevamente valorado por esta sala dada la naturaleza extraordinaria, cuasi casacional del recurso de suplicación ante el que nos encontramos.

Y en cuanto a las medidas adoptadas por la empresa, compartimos con la Juzgadora que la demandada ha acometido una política de recorte de gastos, como lo evidencia el hecho de que la partida relativa a los gastos por aprovisionamientos ha pasado de - 9.117.792'15 euros en el ejercicio de 2.011 a - 5.235.786'02 euros en el ejercicio de 2.013, o la partida de otros gastos de explotación que ha pasado de - 1.142.860'25 euros en el ejercicio de 2.011 a - 880.021'76 euros en el ejercicio de 2.013, habiendo intentado negociar sin éxito con las dos trabajadoras afectadas otras opciones para evitar su salida de la empresa; evidenciándose la razonabilidad y justificación de la medida ya que dicha situación continuada de pérdidas, que tiene su origen en una disminución continuada de los ingresos durante varios años, ha dado lugar a la necesidad de efectuar una mayor reducción de sus gastos y, en ese marco, la extinción del contrato de trabajo de la actora, junto con la de otra trabajadora, acompañada de otras medidas de reducción de gastos, tal como evidencian las cuentas anuales presentadas, como medida que supone la inmediata reducción de los costes fijos de la empresa, permite suponer razonablemente una mejora en la situación económica de la empresa, concurriendo la necesidad objetivamente acreditada que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 52.c) del ET , faculta a la empresa demandada para extinguir el contrato de trabajo de la actora recurrente.

Por último, y en cuanto a los criterios de elección de la trabajadora, ya nos hemos pronunciado en el fundamento de derecho decimo, al que nos remitimos en su integridad.

Resulta indiscutible, que se ha producido una disminución persistente y muy relevante del nivel de ingresos de la empresa en el transcurso de los últimos ejercicios económicos y que en los tres últimos ejercicios ha dado lugar a la aparición de importantes pérdidas, lo que hace razonable la decisión extintiva de la empresa para mantener su posición competitiva en el mercado.

En definitiva, la reducción de los costes de funcionamiento derivados de la amortización del puesto de trabajo de la actora, unido a otras medidas adoptadas por la empresa, incrementan las posibilidades empresariales de superar la crítica situación en la que se ve inmersa la empresa, con el fin de adecuar la plantilla a la situación económica existente.

Por ello, han quedado acreditadas las causas económicas invocadas para el despido, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 52.1 y 53 del ET , por lo que el motivo debe ser desestimado.

DUODÉCIMO.- Mediante el decimoprimero y último de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto, en el Art. 362.2 y 334 de la LEC , y 24 de la CE 55.5 del ET en relación con lo dispuesto en el Art. 5__h6_0217art>217 de la LEC y 96 de la LRJS ;y la indebida aplicación del Art. 52c) del ET y Jurisprudencia del TS; alegando que la sentencia señala que no se ha valorado la documental de la parte actora, impugnada de contrario relativa a la situación económica de la empresa, ni las manifestaciones de la testigo relacionadas con la facturación de la empresa; y lo rebate mediante las alegaciones que divide en dos apartados.

Pues bien entendemos que el presente motivo ha sido analizado en dos ocasiones en la presente resolución, haciéndose varias alusiones asimismo a la imposibilidad de valoración de la prueba testifical por la sala como facultad exclusiva de la Juzgadora, sin que dichas infracciones puedan constituir un motivo independiente si no van acompañadas de una petición expresa de nulidad e indefensión, que en cualquier caso no hubiera sido viable.

Por todo lo expuesto debemos confirmar la Sentencia recurrida con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto contra la misma.

DECIMOTERCERO .- Sin imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓNinterpuesto por la Letrada Sra. Jimenez Tomas en representación de Dª Montserrat contra la Sentenciadictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, con fecha 31 demarzo de 2015, en autos 516/2014 promovidos por dicha parte, contra la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA SA', asistida de la Letrada Sra. García Gómez, el Ministerio Fiscal y el FOGASA, en materia de DESPIDO OBJETIVO por causas económicas y organizativas. Debemos CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0277-15 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./